[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已阅28379次

　 针对鉴定人出庭的情况，我们专门组织一次调研，在三个基层法院随机抽取了2007年度审结的1000件案件。其中，法医鉴定580件案件，鉴定人出庭的21件；文检鉴定192件，鉴定人出庭的2件；声像资料鉴定13件，无鉴定人出庭；审计、评估类鉴定123件，鉴定人出庭的8件；工程造价类鉴定92件，鉴定人出庭的4件。由此可知，其中涉及经济纠纷的审计、评估、工程造价类纠纷鉴定人出庭率为5.53％，而法医、文检、声像资料三类鉴定人出庭率为仅为2.92％。 [50]

　 鉴定人出庭率低，具有多方面的原因， [51]法律规定的处罚措施未能得到严格实施是原因之一。《司法鉴定决定》对鉴定人拒不出庭设置的制裁措施是由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记（第13条）。虽然有上述处罚规定，但从鉴定人出庭率普遍相当低的现实可以推知，处罚规定肯定未得到严格实施。

　 由司法行政部门给予处罚需要启动另外一个程序，这也是处罚规定几乎处于废弃状态的原因。立法机关针对存在的问题，在《修改决定》中设计了一种更为直接、也更便于适用的制裁性措施—经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。法院不采信鉴定意见，在诉讼中就可以适用，这对鉴定人可以说有很大的威慑作用，能够有效促使鉴定人出庭作证。由于不出庭导致鉴定意见不被采信，鉴定人也没有收取鉴定费的理由，所以返还鉴定费也是在情理之中。有了不采信鉴定意见和返还鉴定费用的双重制约，相信理性的鉴定人会选择出庭。

　 鉴定人不出庭还面临着被索赔的风险。不出庭导致鉴定意见不被采信，真正受到损害的是需要把鉴定意见作为证据的当事人，因此当事人在此情形下应当有权申请重新鉴定。但问题在于，受检材、时间等因素的限制，有时重新鉴定未必能再次进行，依赖鉴定意见的一方当事人会由于无法再获得新的鉴定意见而败诉。此种情形下，需要由法官向鉴定人说明不出庭的严重后果，敦促鉴定人出庭。如果鉴定人仍然不出庭，因败诉而蒙受损失的当事人有权向鉴定人索赔。

　 当然，鉴定人出庭也不是每个有鉴定意见的案件都是必需的。如果双方当事人对鉴定意见并无异议，法院也认为鉴定意见足够清晰无需再向鉴定人询问，出庭就不再必要，所以《修改决定》第16条把“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的”作为要求鉴定人出庭的前提条件。 [52]

　 当事人对鉴定意见有异议，不宜理解为当事人不赞成鉴定意见，否则只要鉴定意见对其不利，当事人都会提出异议，鉴定人都要出庭接受询问。为了使鉴定人在确有必要的时候再出庭以及出庭时能够提出有意义的询问，最好能够要求对鉴定意见提出异议的当事人说明异议的原因和理由，需要向鉴定人询问的问题，由法院审查后再决定是否通知鉴定人出庭。

　 5．新增专家辅助人

　 《修改决定》还增加了专家辅助人的规定，赋予当事人申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见的权利（第16条）。专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。 [53]早在《证据规定》中就设置了专家辅助人制度，规定当事人可以向法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，审判人员和当事人可以对专家辅助人发问，专家辅助人可以对鉴定人询问，专家辅助人还可以进行对质（第61条）。专家辅助人制度在实务中取得了积极的效果。在一些涉及复杂的专门性问题的案件中，专家辅助人的出庭既使得对鉴定意见的质证具有了实质性内容，又帮助法官更为深入和准确地理解那些专门性问题。不过，仅仅采用鉴定、专家辅助人显然是不够的，他们只是向裁判者说明、解释诉讼中的专门性问题，如果裁判者对所涉及的专门性问题完全是门外汉，裁判者依然不能正确地判断这些专门性问题，尤其是在专家辅助人的意见产生尖锐对立的时候。这一问题一方面可以通过提高法官的专业化水平，另一方面可以通过人民陪审员制度来解决，引人专家型的陪审员可以有效地增强裁判者判断专门性问题的能力。 [54]

　 增加专家辅助人的规定有利也有弊，是一项利弊共存的制度。其优点在于可以帮助当事人对鉴定结论进行质证；其弊端在于：①专家辅助人是由双方当事人聘用的，辅助人实际上是帮助聘请他的一方当事人进行诉讼，这一地位决定了他们在法庭上的陈述难免具有党派性，可能选择性地运用专业知识和专业经验，尽量向法庭陈述有利于该方当事人的意见；②由于原、被告聘请的专家均从各自当事人的角度提出专家意见，结果是凸显了专家之间的不同意见，反而使裁判者难以对专门性问题作出判断； [55]③增加了诉讼的成本。一方当事人聘请辅助人后，另一方当事人一般也需要聘请自己的辅助人，即使开始时未聘请，法庭也会建议其聘请，否则在诉讼中可能处于不利地位，也无法做到双方当事人的平等对抗。即使是双方当事人都聘请了辅助人，法院往往还担心两位为了维护各自当事人利益的专家不能客观地、全面地提供专业方面的知识，所以法庭还会再聘请一位专家，作为独立于双方当事人的专家。 [56]在知识产权诉讼中，我国一些法院已采用了这样的做法。 [57]而这样一来，诉讼的费用就会大幅度上升。专家辅助人还会带来新的问题。当事人与专家辅助人实际上形成了服务合同关系，如果辅助人在履行合同的过程中存在过错，未能尽到辅助人的职责，给当事人造成了损失，当事人就会要求他们承担违约责任。这样的纠纷在美国已经发生， [58]我国实行辅助人制度后，将来也可能出现这样的纠纷。

　 为了解决诉讼中的专门性问题，我国民事诉讼中存在三种机制—专家陪审员、鉴定人、专家辅助人，如果再加上由法院聘请的非鉴定人专家，则存在四种机制。如何在诉讼程序中合理地运用这些机制，不至于造成专业人员的过度使用，是今后的诉讼实务需要妥善应对的问题。

　 （六）关于证据保全

　 证据保全是起诉前或诉讼中事先固定和保存证据的制度。对于证据保全，修改前的民诉法只规定了诉讼中的证据保全，但是，从某种意义上说，诉前的证据保全更为重要。提起诉讼后再申请保全，对方当事人已有所察觉可能会为保全证据制造障碍，可能使保全活动无功而返；另一方面，诉前保全往往还能收到避免诉讼的效果，欲提起诉讼的一方可能由于没有保全到证据而放弃诉讼，潜在的被告也可能因为对方保全到证据而不得不寻求和解。

　 修订前的法律只规定了诉讼中的证据保全。由于没有规定诉前的证据保全，当事人需要诉前保全证据只能申请公证机关进行，但公证机关不是司法机关，无权采取强制性的保全措施，所以法院的缺位在制度设计上是有缺陷的。后来，我国的《海事诉讼特别程序法》规定了海事证据保全，其内容为起诉前或仲裁前的证据保全。 [59]自2000年起，为适应加入世界贸易组织的需要，我国相继对专利法、商标法、专利法进行修订，在修订上述知识产权方面的法律时，增设了诉前证据保全的规定。 [60]最高人民法院在相关的司法解释中，也对诉前证据保全作出了规定。 [61]不过，这类由法院实施的诉前证据保全仅限于海事诉讼案件和知识产权案件，还未形成普遍适用于各类案件的诉前证据保全制度。此次修订民事诉讼法，设立了统一适用于各类民事纠纷的诉前证据保全制度。《修改决定》第17条把证据保全分为诉讼过程中的证据保全和诉前证据保全，分别在第1款和第2款作出规定。诉讼过程中的证据保全原则上根据当事人的申请而采取，但法院在必要时也可以主动采用证据保全措施；诉前证据保全则只能根据利害关系人的申请而采取，申请诉前证据保全的实质性要件是情况紧急，存在着在起诉前采取证据保全措施的必要性，如果不立即采取保全措施，证据就可能灭失或者以后就难以取得；程序性要件则是当事人要向有管辖权的法院提出申请。

　 当事人收集证据能力弱，是长期困扰我国民事诉讼的问题。增设由法院实施的诉前证据保全，增强了当事人收集证据的能力，同时也增加了当事人选择的空间，当事人可以根据纠纷的具体情况，申请法院或者公证机构实施证据保全。 [62]

　 三、再修订留下的问题

　 通过此次《民事诉讼法》的修订，证据制度在一定程度上得到了完善。不过从学术界对此次修订的期待看，仍然有相当的差距。在笔者看来，遗留的问题主要有：

　 （一）关于适时提出

　 新法虽然规定了当事人应当及时提供证据，并对无正当理由未及时提供规定了制裁性措施，但并未明确何为及时，也未明确何为正当理由，而在适用新法的这一规定时，这些标准极为重要，如果不具体化上述标准，新法的规定就难以实施。从德国和日本的做法看，它们都规定了为进行口头辩论进行准备的程序，在准备程序中对争点和证据进行整理，根据案件的具体情况，确定提出攻击与防御的方法。准备程序终了，便意味着期限的届满，在准备程序届满后再提出攻击与防御方法，会被认定为逾期提出。德国和日本民事诉讼法的上述做法，有一定的参考价值。因此，为了适用及时提出的规定，需要最高人民法院尽快制定司法解释。好在《证据规定》中曾经设立过举证期限，法院也有过适用举证期限的经验和教训，相信法院能够通过司法解释处理好这一问题。

　 更成问题的是，新法仅对及时提供证据作出规定，而未涉及诉讼请求的增加或变更的及时提出、反诉的及时提出、抗辩事由的及时提出。就适时提出而言，它是一个整体，涉及当事人多方面的诉讼行为，仅对证据作出规定是远远不够的。正因为如此，《德国民事诉讼法》规定的适时提出的内容不仅包括各种攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩，而且也包括对于对方当事人的主张所作的陈述。 [63]新法规定了证据的适时提出，势必也会影响到当事人其他相关的诉讼行为，这也需要通过司法解释来解决。

　 （二）证人证言

　 证人证言经过此次修订，虽然解决了证人出庭作证的补偿问题和明确了可以不出庭的例外情形，但对于完整的证人证言制度而言，如何从法律上保证证人履行出庭义务仍然是无法回避的问题。虽然当下强制证人出庭的条件和时机还不成熟，但今后在法律中总是要对此作出规定。而一旦对无正当理由不出庭的证人规定制裁性的法律后果，拒证特权的问题就必须加以规定。

　 证人作伪证是长期困扰我国民事诉讼的老大难问题，它严重地妨害了司法公正。 [64]如何保证证人出庭作证时说真话，是需要解决的一个根本性的问题。这一问题不解决，即使证人出庭了，法官还是不敢相信证人。证人说真话虽然也离不开整个社会道德水准的改善和提升，但诉讼制度本身建设更为重要。 [65]为了防止证人提供虚假证言，规定证人在作证前应当宣誓具结、增强诉讼代理人质询证人的能力、将作伪证记载在其信用记录上、追究作伪证证人的刑事责任，这些都能够营造证人不敢作伪证的制度环境。

　 （三）书证

　 书证是民事诉讼中最常见也是最重要的一种证据。书证关涉的问题相当多，也相当复杂，包括公文书与私文书的证明力、有缺陷文书的证明力、文书的提出义务、私文书真实性的证明等，绝不仅仅是原件与复印件、外文书证的中文译本问题。然而，我国《民事诉讼法》仅用一个条文对书证的原件与复印件、外文书证的中文译本作出规定。与之形成鲜明对比的是，为了规制书证所涉及的问题，《德国民事诉讼法》用了29个条文、《日本新民事诉讼法》用了13个条文，《法国新民事诉讼法典》就“向法院提出书证”规定了11个条文，对“有关书证的异议”规定了32个条文。此外，在有关书证的问题中，最重要的有两个：一个是当书证为对方当事人或案外第三人占有时，要求占有人提出的条件和程序；另一个则是文书真伪判断的方法和规则。 [66]遗憾的是，此次修订并未涉及书证，处理这两个重要问题的规则在我国《民事诉讼法》中依然是空缺。

　 （四）当事人的陈述

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