[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已阅28359次

　 3．替代出庭的作证方式

　 《修改决定》还对哪些情形下证人可以不出庭作出了规定，即有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：①因健康原因不能出庭的；②因路途遥远，交通不便不能出庭的；③因自然灾害等不可抗力不能出庭的；④其他有正当理由不能出庭的（第13条）。证人出庭作证虽然是一项原则，但有原则必有例外，在例外情形下，证人可以不采用出庭方式作证，而对于法院来说，就可以采用书面证言等证人在不出庭的情况下提供的信息。

　 在适用①、③两种例外情形时，要注意与第145条延期审理的关系，该条规定了四种可以延期开庭审理的情形，第一种就是“必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的”。证人无疑属于其他诉讼参与人的范围，对证人在开庭前患病或开庭前发生了自然灾害，法院应当在替代出庭的作证方式和延期审理之间选择适当的应对方式。证人因健康原因不能出庭，应解释为存在较长时间的影响证人出庭的健康方面的因素，如证人患病后长期卧床或需要在较长的时间住院治疗，而不是短期患病；如果只是短期生病，可考虑推迟开庭的期日，等到证人病好后再开庭。对于自然灾害，也要看持续时间的长短，持续时间长的才有必要采用替代出庭的作证方式；如时间很短，则应选择延期审理，如证人因洪水阻隔不能到庭作证，可等洪水退去后再开庭。

　 对因法定情形不能出庭的证人，法律规定了提供书面证言、视听传输技术或者视听资料等作证方式。以视听传输技术的方式作证，是当事人、诉讼代理人、法官前往装有视频传输设备的法庭开庭，证人则坐在异地的有视频设备的房间里，通过技术设备，当事人、诉讼代理人可以远程质证，法官可以远程询问，法官也可以通过视频观察证人作证时的表情。只要传输声像设备的质量没有问题，这一作证方式与证人到庭作证差别不大，因此只要有条件，应当成为替代出庭的首选方式。用录音、录像方式作证是指把证人证言用录音、录像方式固定下来，然后在法庭上播放。 [35]这种作证方式与用书面证言作证虽然在具体形式上存在区别，甚至在一定程度上还优于书面证言，但当事人、诉讼代理人无法通过提问对证人进行质证，法官无从向证人提问，却是相同的。在实务中，证人不出庭时运用得最多的替代方式是书面证言。 [36]书面证言在诉讼实务中至少存在三种类型：一种是证人把证词的内容用书面方式写下或打印出来签名后寄给法院；第二种是由法官到证人的住所或工作单位向证人了解案情，把证人叙述的案件事实记载下来；第三种是由律师向证人调查，并把证人的陈述作成笔录。后两种虽然是由法官、律师作成的调查笔录，但由于所记载的内容仍然是证人对案件事实的陈述，所以在性质上仍属于证人的书面证言。就法官能够直接接触证人、观察证人作证时的神态而言，法官就地询问证人显然是更优的获取证言的方法。 [37]

　 德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法，规定了在一定情形下，尽管证人不出庭，但法院可以采用由审理本案的法官或者委托证人所在地法院的法官到证人住所就地询问的做法。 [38]我国《民事诉讼法》对此虽未作规定，但法律规定了法院可以根据当事人的申请或者依职权调查收集证据，所以如果法院认为证言的内容很重要，对于法院查明案件事实不可或缺，在证人不愿意出庭或者由于法定情形不能出庭的情况下，可以考虑由法院上门询问证人。 [39]法官在采用此种方式时，应事先告知当事人及其诉讼代理人，让他们共同前往，使他们有机会听取证人的陈述，有机会对证言的内容提出质询。当然，把调查证据的地点从法庭转移至证人的住所或单位，会增加诉讼的成本，所以如果采用此种方式，需要权衡成本与收益，需要听取当事人的意见。

　 4．增设对证人的经济补偿

　 《修改决定》对证人出庭的经济补偿作出了规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院依法通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”（第15条）对于证人出庭的经济补偿问题，《证据规定》中曾经作出过规定，即“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担，，（第54条第3款）。

　 与《证据规定》相比，《修改决定》一方面通过明确经济补偿的具体内容，把合理补偿具体化，另一方面对法院依职权传唤证人出庭作证时的费用补偿问题作出了规定。经济补偿问题虽然并不是影响证人出庭的主要原因，但缺乏经济补偿的明确规定，毕竟对证人出庭造成了消极影响，所以这一规定还是具有针对性和必要性的。

　 就新规定而言，有一点还不够明确，即当事人应当如何向证人垫付？是当事人先把补偿费用交给法院，再由证人向法院申请作证的经济补偿，还是当事人直接把垫付的费用交给证人。由申请证人出庭的一方当事人直接垫付，虽然操作起来简单便捷，但却是一种不可取的方法。一方面，直接垫付有违法理。证人虽然在一般情况下都是根据一方当事人的申请出庭作证，但证人与当事人之间并无诉讼法律关系，诉讼法律关系存在于证人与法院之间，是法院传唤证人出庭而不是当事人传唤其出庭，证人是法院的证人而不是当事人的证人，因而证人是无权直接要求当事人垫付的。另一方面，如果允许当事人直接垫付，由于对究竟付多少没有法院的审核，合理的费用就往往无从确定。更成问题的是，证人可能要求高额的出庭补偿费，当事人为了能让证人出庭也可能会满足超过正常标准的补偿费，有的当事人还可能主动用高额的补偿费来激励证人出庭，这样补偿费就会异化为赏金。如果当事人用赏金来刺激证人出庭，证人出庭后提供证言的真实性就可能受到影响。

　 因此，在制度设计上，当事人垫付的钱应当交给法院，证人出庭后再向法院请求经济补偿。在德国，证人虽然有权要求经济补偿，但证人的一切费用，需要证人向国库请求给付。当然，国库付给证人的费用是要由当事人承担的，所以法律规定申请传唤证人的举证人需先向国库垫付证人费用，否则不予传唤。 [40]我国台湾地区“民事诉讼法”第323条也对证人的费用请求权作出了明确规定，按照该条的规定，证人出庭的费用由法定日费和旅费两部分构成，证人可在询问完后的10日内向法院请求给付，但旅费可以请求预先给付。证人被拘提或者无正当理由拒绝具结或提供证言的，则丧失费用的请求权。

　 我国《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释虽然未对证人向谁请求经济补偿作出规定，但《诉讼费用交纳办法》对此作出了规定，即证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴是诉讼费用的组成部分，这些费用由人民法院代为收取（第6、11条）。虽然有上述规定，但在诉讼实务中，这一规定在不少法院并没有得到真正地执行，采用的仍然是由申请出庭的当事人直接向证人支付费用的做法。由当事人直接支付之所以大行其道，一方面是由于如果证人同意出庭，经济补偿问题就已经不再是问题：要么当事人已经支付或者承诺支付令证人满意的费用，要么由于证人同当事人之间存在着无需考虑费用的特殊关系。 [41]另一方面，就法院来说，让当事人预交会增加法院的负担，它不仅需要把费用先收过来，而且要对费用进行审查，审查后再向证人支付。这还意味着经济补偿的请求权要等到出庭作证后才能向法院提出，然而对于差旅费的数额比较大而经济条件不宽裕的证人来说，差旅费又需要在出庭前就提前支付。虽然可以针对此种情形作出提前支付的特殊规定，但让证人出庭前到法院来申请和领取这笔费用，显然增加了证人的麻烦，也会降低他们出庭的意愿。按照《修改决定》的规定，申请作证的一方当事人给付的费用的性质为“垫付”，垫付的费用最终由谁承担，还要看诉讼的结果：如果申请证人的一方当事人胜诉，垫付的费用就要由对方当事人负担，但对方当事人仅负担合理的经济补偿费用，而费用是否合理，需要按照一定的标准来确定。目前实务中采用的当事人直接支付的做法，既没有明确的标准，支付前又未经法院审核，如果要求败诉方负担这笔费用，极容易产生争议。 [42]

　 诉讼实务中的这些实际操作方法，虽然简便易行，但显然是有悖诉讼原理和法律规定的，也会给证言的真实性、可靠性蒙上阴影，所以要使修订后的经济补偿的规定真正发挥作用，还需要严格执行当事人向法院预交和法院向证人支付的规则，同时也需要为经济补偿请求权的实现规定简便易行的程序。这些虽然是细节问题，但往往正是细节决定了成败。

　 （五）关于鉴定意见

　 1．修订的总体情况

　 鉴定意见是民事诉讼中常用的一种证据，只要涉及专门性问题，法官往往就需要在鉴定人的帮助下对事实作出判断。当代科学技术的发展日新月异，社会分工越来越细密，新知识、新技术层出不穷，这就决定了法官在诉讼中时常会遇到一些需要借助专业技术、专业知识、专门经验才能做出判断的问题。由于鉴定人是帮助法官对诉讼中的专门性问题作出评价和确认的，所以在大陆法系国家，鉴定人被定性为法官的帮手，鉴定人的作用在于用其专业知识来弥补法官判断能力的不足，帮助法官对证据调查中的专门性问题作出正确判断。 [43]

　 此次《修改决定》对鉴定意见进行了比较多的修订。首先，对启动鉴定程序的方式作出了调整，规定了当事人可以向法院申请鉴定，法院也可以依职权委托鉴定；其次，规定了鉴定人产生的方式为首先由当事人协商确定，协商不成时再由法院指定，法院依职权启动鉴定时应当委托具备鉴定资格的人进行鉴定；再次，规定了在必要时鉴定人应当出庭作证，鉴定人经法院通知后拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用；最后，增设了专家辅助人，规定当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

　 2．鉴定程序的启动方式

　 关于鉴定程序的启动，修订前的法律规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。这一规定始于《试行法》，此后的两次修订均未涉及。从鉴定人是法官的帮手看，规定由法院决定启动鉴定程序并指定鉴定人并无不妥，德、法、日等国的民事诉讼法也都规定由法院来确定鉴定人。 [44]然而在我国，由法院决定提交鉴定的做法被视为职权主义诉讼模式下鉴定程序启动的特点。民事审判方式改革后，诉讼模式中当事人主义的因素逐渐占主导地位，这一变化也影响到鉴定的启动方式。2001年11月，最高人民法院发布了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，该《规定》把司法鉴定定义为“在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”（第2条）。在同年12月发布的《证据规定》中，虽然把鉴定问题放在“人民法院调查收集证据”部分规定，但就规定的内容而言，可以明显看出强调由当事人向法院申请鉴定而不是法院依职权决定鉴定。它把申请鉴定规定为负担举证责任的当事人向法院提供证据的一种方式，要求当事人在举证期限内提出鉴定申请，并规定当事人在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用、不提供相关材料致使事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果（第25条）。

　 鉴定启动当事人化除了受到诉讼模式转型的影响之外，还有一个更为实际的考虑是鉴定费用的负担问题。如果由法院依职权决定鉴定，法院就要向鉴定机构预交鉴定费，而除非法院在收取诉讼费用之时就让当事人预交这笔费用，否则就要由法院来垫付，且不说垫付会造成法院财政经费的紧张，即便法院有资金垫付，垫付后能否收回也是一个需要认真考虑的问题。 [45]这意味着法院垫付会面临很大风险。改为当事人申请鉴定后，鉴定费的问题就可以迎刃而解。

　 《修改决定》首先规定了当事人申请鉴定，然后再规定法院依职权决定启动鉴定，表明了在鉴定启动程序上，实行以当事人申请启动为主，法院依职权决定为辅的方法。需要注意的是，在有些情况下，当事人可能并不知道需要鉴定，可能出现法官认为需要鉴定而当事人却浑然不知的情形。此时，法官应当行使阐明权，提醒当事人某个问题需要鉴定，哪一方当事人需要提出鉴定申请。 [46]一般而言，对需要鉴定的事项都可以由当事人申请而启动鉴定程序，即便当事人开始时未申请鉴定，也可以通过法院行使阐明权的方式解决。《修改决定》规定的当事人未申请鉴定而由法院决定委托鉴定应当是一种例外情形。这种例外情形似应解释为需要通过鉴定证明的事项关涉公益，如果是仅仅关涉当事人的私人利益，在法官已经对当事人进行阐明的情况下，当事人坚持不提出鉴定申请，法院是否有必要依职权启动鉴定程序，这是值得研究的。当鉴定所需支付的费用超过系争利益时，在法院告知当事人若不申请鉴定，将会承担败诉的法律后果后，当事人仍然不提出鉴定申请的，法院就不宜为了查明事实而启动鉴定程序。 [47]

　 3．确定鉴定人的方式

　 关于鉴定人的选择，《修改决定》明确了采用当事人协商确定为主的方式。采用协商方式至少有四个方面的优点：首先是有利于当事人接受鉴定结果。既然鉴定机构是自己选定的，即使是鉴定结果对自己不利，也比较容易接受，除非鉴定本身存在问题；其次是增强裁判的可接受性。法官一般会采信鉴定意见对事实作出认定，鉴定人由当事人协商确定，不仅有利于败诉方当事人接受裁判结果，而且也有利于社会公众认同法院裁判的公正性；再次是体现了当事人程序主体的地位。现代诉讼理论把当事人看作程序的主人，因而在一系列重要问题上具有选择权和决定权，由当事人选择鉴定人，在鉴定这一环节上增强了当事人程序主体的地位；最后是有利于防范司法腐败。采用法官指定鉴定人的办法，如果法官出于某种原因要帮助一方当事人，他就有机会利用指定鉴定人的权力来操控鉴定结果。在这个环节上，防范司法腐败的最好办法就是把选择权交给当事人。

　 协商固然好，但由于利害关系的对立和不信任感，当事人未必都能协商成功，原告要求选择甲鉴定机构而被告则坚持由乙鉴定机构，这是协商过程中常见的现象。此时虽然可能采用技术性的办法选出鉴定机构， [48]但协商不成总是难以避免的。按照《修改决定》的规定，协商不成的，由法院指定鉴定机构，以此打破选择鉴定人的僵局。协商失败时由法院指定是法定的产生方式，问题在于法院采用何种方法来指定？此时如果采取简单化的做法，由合议庭或者独任法官来指定鉴定机构，虽然在字面上也符合法律的规定，但却未必是好的办法，也不符合法院在这一问题上改革的实践。从法院在此问题上的改革实践看，协商不成时法院并不直接指定，而是采取随机选择的办法产生鉴定机构。2007年8月，最高人民法院发布了《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（以下称《委托鉴定规定》）。《委托鉴定规定》相当重视随机产生这一方法，按照这一规定，当事人协商虽然是产生鉴定、评估、拍卖机构的首先方式，但以下三种情形采用随机产生的方法：①当事人都要求随机选择的；②双方当事人协商不一致的；③一方当事人表示放弃协商选择权利，或一方当事人无故缺席的。该《规定》还对计算机随机法和抽签法作了具体规定。《委托鉴定规定》还规定：“采用指定方法选择的，司法辅助工作部门负责人到场监督，专门人员应向当事人出示《名册》中所有相关专业机构或专家的名单，由专门人员采用计算机随机法、抽签法中的一种方法选择专业机构或专家。” [49]在协商不成的情况下，法院采取随机的方法来产生鉴定人是一种有助于体现程序公正的方法，法院指定可以解释为通过随机抽取的方法来指定。选择鉴定机构是各级法院在诉讼实务中遇到的共同问题，协商确定和法院指定的具体程序和方法，由最高人民法院通过司法解释作出统一规定为宜。

　 4．鉴定人出庭作证

　 鉴定意见制度的完善还表现在《修改决定》关于鉴定人出庭的规定上。虽然《民事诉讼法》规定了在法院宣读鉴定结论后，当事人经法庭许可后可以向鉴定人发问，但在以往的诉讼实务中，鉴定机构把鉴定意见交给法院后，鉴定人一般不再出庭，由法官在法庭上宣读鉴定意见，对鉴定意见的质证，也是双方当事人及其诉讼代理人围绕鉴定意见发表自己的看法。但鉴定人不出庭，对鉴定意见的质询有时就无法真正有效地进行，所以《证据规定》试图改变鉴定人不出庭的陋习，明确要求“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人因特殊原因无法出庭的，经人民法院批准，可以书面答复当事人的质询”（第59条）。全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下称《司法鉴定决定》）从立法层面对鉴定人出庭作了明确的要求：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”（第11条）。尽管司法解释和法律都对鉴定人出庭作出了规定，但在诉讼实务中，鉴定人出庭的比例并不高。山东高院对此曾作过专题调研。

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