[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已阅28377次

　 客观地说，全国律协的这一反对理由是值得商榷的。第65条解决的是如何应对当事人超过举证期限提交证据的问题。对当事人逾期提交证据，立法机关恰恰不是采取简单化的方法排除该证据并判决其败诉，而是为当事人提供说明情况的机会，再根据情况作出不同的处理，判决逾期举证当事人败诉只是可能的一种制裁措施。律师界不欢迎该规定也在情理之中，因为该规定不仅约束了当事人，也约束了作为诉讼代理人的律师。在这一规定作出后，律师如果迟延举证且存在过错，就会受到法院的制裁，甚至还会面临对方当事人的索赔。如果因证据失权而败诉，律师事务所还可能要赔偿被代理人的损失。 [16]从日本的情况看，律师们也是反对规定失权的。日本1990年修订民事诉讼法时，修改法的原案里规定，在口头辩论开始后不能提出新的攻击、防御方法（失权）。但在法制审议会上，遭到担心失权的律师委员的坚决反对。最后规定在准备程序结束后，如果有人提出新的攻击、防御方法，对方当事人可以要求其说明推迟提出的理由，而仅仅只规定了推迟提出的当事人需要说明就可以进行（《日本民事诉讼法》第167、174、178条）。 [17]有日本学者指出，等到口头辩论开始后再提出新的攻击、防御方法，有时是一种诉讼战术，但多数是由于律师的怠慢。 [18]

　 举证期限制度一旦被完全废弃，我国的民事证据制度就会回到证据随时提出的原有状态。而如果没有举证期限制度的指引和约束，当事人就可能一点一滴地提供证据，建立公正、高效的民事诉讼制度的目标就会成为幻影。规定举证期限制度是必要的，为了敦促当事人遵守举证期限而规定制裁性措施也是不可或缺的，问题在于我们应当规定什么样的制裁措施。如果规定多样化的制裁措施，在实际适用时应当如何排序，如何设置不同的适用条件。

　 根据第65条的规定，对于逾期提交证据，法律首先给当事人一个说明理由的机会，这是法院处置此种情形的一个必经程序，也是一个符合正当程序要求的必经步骤。当事人可以利用这个机会为自己辩解，向法院说明未能及时提交的原因，如对证据的重要性存在误解、对已经提交证据的充分性存在误解等，法院也可以借此程序了解逾期提交的原因，判断当事人有无过错；如果存在过错，究竟是一般过失还是重大过失甚至是故意不及时提交。

　 当事人逾期提交，从主观方面无非是有过错和无过错两种情形，如果不存在过错，就应当允许提交，无需对逾期举证承担任何不利后果。如果存在过错，就需要进一步分析过错的不同形态（如果细分，当事人的过错可以分为轻微过错、一般过错、重大过错和故意四种形态），然后根据过错的不同情形采取相应的制裁措施。第65条规定的制裁措施共有三种：训诫、罚款、不予采纳证据。在这三种制裁措施中，对于轻微过错，法院可以采取训诫这一措施。对于一般过错和重大过错，可采取罚款这一措施，区别在于罚款的数额，一般过错的，罚款的数额可以少一些；而对于重大过错的，罚款的数额可以多一些。不采纳该证据，是最严厉的制裁措施，应当慎用，建议仅适用于故意不提交证据这一行为。 [19]

　 这一方案与最高人民法院关于证据失权的现行司法解释不同。按照《举证期限通知》，预期举证的当事人如存在故意和重大过失，法院就应当判决其失权。考虑到对当事人实体权利的保护和诉讼中发现真实的要求，即使当事人存在重大过失，也不宜一概采用失权的应对措施。在审判实务中，虽然不能绝对排除明明掌握着对自己有利的证据，却故意不提交或者故意不在第一审提交，等到一审败诉后，上诉到第二审再提出关键性的证据，以此来逆转一审判决的情形，但这种以诉讼方式故意折磨对方的情形，毕竟是非常之少的。拖延举证的当事人自己也要为诉讼付出时间、精力和金钱，一审败诉后还要承担诉讼费用，这些都会打消当事人用拖延举证折磨对方的念头。存在有利于自己的证据却故意不提交的情形实属罕见，法官们举这方面的例子时一般会以有关时效抗辩的案件为例。如原告要求被告支付剩余的货款，被告则提出原告主张权利已经超过了法律规定的诉讼时效，否认曾在时效期内支付过部分货款。等到原告用收到货款时出具的收条的复印件和证人证言证明部分付款的事实，一审法院也认定原告主张的付款事实，判决被告支付剩余货款之时，被告在上诉时才提出曾经支付的款项多于原告主张的数额并提交相应的证据。 [20]在上述案例中，被告在一审中不提交部分付款的证据是否为故意不提交对自己有利的证据，是存在疑问的。相对于时效抗辩，支付部分货款的事实是对被告不利的事实，因此还不能说是被告持有对自己有利的证据却故意不提交给法院。 [21]

　 对于当事人存在过错的迟延举证，采用训诫、罚款的制裁方法，相较于证据失权，应当是更为妥帖的应对措施。证明权是当事人在诉讼中极为重要的权利，在基本事实存在争议的案件中，当事人需要通过举证来证明其主张的事实是真实的，法官也需要依赖当事人提供的证据来查明事实。因此，一旦采用证据失权，阻止重要证据的提出，既会对当事人的诉讼权利造成实质性损害，也会妨害民事诉讼制度基本目的的实现。大多数民事案件的争议发生在事实问题上，案件的公正处理，依赖于法院运用当事人提供的证据去查明案件事实，所以就法院而言，对排除有证明价值，证据也应当持极为慎重的态度。

　 法院不宜轻易采用证据失权的应对措施，还可以从我国司法实务对待诉讼时效制度的态度得到启示。当事人因迟延举证而承担证据失权的不利后果，与民事实体法规定的诉讼时效制度有一定的相似之处，诉讼时效制度也是由于权利人未能在规定的期限内行使权利而导致诉诸法院后胜诉权的丧失。不过，在进行比较时，尤其是在用诉讼时效的存在来类比说明证据失权的合理性时，一定要注意到这样一个事实—虽然我国民事实体法确立了诉讼时效制度，明确了对超过诉讼时效的民事权利不再给予司法保护，但考虑到超过诉讼时效会造成权利人胜诉权的丧失，法院在适用诉讼时效制度时，应尽量对时效制度作限缩性解释，以尽可能减少诉讼时效的杀伤力。例如，规定法院不应对诉讼时效问题进行释明，不应主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，法院不予支持；当事人在原审中未及时提出时效抗辩的，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，法院不予支持；诉讼时效期间届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，法院不予支持；诉讼时效届满后，当事人就还款问题达成协议的，诉讼时效重新开始计算。 [22]

　 （三）关于证据收据

　 与规定新的基本原则、设置新的程序这类事关重大问题的修订形成鲜明对照的是，此次修订也有针对诉讼中具体、细小问题的修订，新增证据收据的规定便属于此种情形。新增第66条规定：“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。”证据收据问题在司法解释中早有规定。早在1992年7月，最高人民法院就在《民诉法意见》第71条中对此问题作出过规定， [23]这次在《民事诉讼法》中规定证据收据，实际上是把司法解释上升为法律。此条规定看似琐碎，但其实对保障当事人的合法权益、保障司法公正、提升司法的公信力具有重要的现实意义。最高人民法院针对民事证据制度作出过许多司法解释，立法机关把这一司法解释上升为法律，也说明了对此问题的重视。

　 证据对于当事人的重要性自不待言，从常理说，当事人为了举证而把重要的证据提交给法院，法院就有谨慎地、妥善地保管证据的责任，断无由于法院把证据丢失而致使当事人败诉之理。但在审判实务中，却出现了有的法官或者法官助理、书记员由于粗心大意而把当事人提交的证据弄丢，甚至为了帮助一方当事人打赢官司而故意将对方提交的证据隐匿起来的情形。丢失、隐匿证据的事件虽然只是个别现象，但其破环性却不容小觑，它不仅引起败诉当事人的强烈不满，而且会使社会公众对司法的公正性产生严重的怀疑。另一方面，出具收条也可以防止当事人与法院在此问题上产生争议。当事人有时会坚持说已经把证据提交给法院了，而法院则说根本就没有收到过这一证据。如果没有记载提交和接受情况的收据，这样的争议就难免会发生。在收据中写明证据的种类、数量、原件还是复印件后，基本上可以杜绝此类争议。证据收据也有利于提高法官的责任心。有了这一收据，一旦由于自己的疏忽造成证据丢失，就无法再以未收到证据为自己推脱，法院也会根据收据来追究责任。因此，收据可以说是一种倒逼机制，它迫使收到证据者必须精心保管证据。

　 （四）关于证人证言

　 1．证人出庭率低的严峻现实

　 证人证言是一种最让法官放心不下的证据， [24]但在一些案件中，证人证言又不可或缺，离开了证人作证，争议事实就难以查清，如人身损害赔偿案件中被告人实施加害行为的事实。修订前的法律虽然把证人证言规定为证据的一种，但这类证据在诉讼实务中并未能够发挥立法者所期待的作用，反而成为一种问题多多的证据。证人证言几乎成了“鸡肋”，法官们既不能放弃它，也不敢轻易使用它。

　 证人证言陷入窘境有多方面的原因，法律对证人证言规定的过于简单、原则是主要原因之一。证人出庭作证涉及一系列复杂的问题，包括证人出庭义务的性质、作证义务豁免的例外情形、不出庭的法律后果、允许不出庭的例外情形、替代出庭的作证方法、对证人的经济补偿、作伪证的法律责任等。然而，旧法对证人证言只规定了1个条文，而对于同样的问题，《德国民事诉讼法》规定了28个条文，《日本民事诉讼法》规定了17个条文。

　 证人证言，是一种通过证人在法庭上陈述其所经历、感知的案件事实的方式发挥证明作用的证据类别。为了审查核实证人证言，法官、当事人均需要对证人进行询问，法官还需要通过观察证人作证时的神态、表情来判断证言的可靠性。上述缘由决定了证人出庭作证的必要性，要想使证人证言发挥作用，首要的、也是最基础性的问题是要能够使证人出庭，这也是一些国家的法律把出庭义务规定为证人的首要义务的原因。 [25]然而，从我国民事诉讼的实际情况看，正是在证人出庭问题上存在着巨大的困难，证人出庭率低已成为民事诉讼的普遍现象。证人不出庭有着复杂的原因，“在审判实践中，证人作证有时是个难以解决的问题。既有主观原因，也有客观原因。主观上的原因是怕得罪人，怕报复，以致不愿作证，不愿出庭。客观上除了确有人对证人进行报复外，经济上的补偿有时也有一定的困难。” [26]

　 证人不愿意出庭是一个长久以来存在的问题。不过，在1991年的《民事诉讼法》实施前，证人不出庭并未给当时的民事诉讼带来多大的困惑。新中国成立后，我国长期采用超职权主义的民事审判方式。这一审判方式的一个重要特点，是法官积极主动地参与证据的调查收集。 [27]在这一审判方式下，证人不出庭并不会妨碍法庭获得证言，因为法官可以带着书记员登门拜访证人，把证人对案件事实的陈述记录下来，形成书面的证言笔录，然后在庭审时由法官出示和宣读。代理诉讼的律师也会走访证人，就需要证明的案件事实向证人发问，把证人的回答记载下来，形成律师的调查笔录，在开庭前把调查笔录作为证据提交给法院。当时，对证人提供的证言也进行质证，只不过所谓的质证是当事人针对法庭宣读的证言笔录发表意见。 [28]后来，随着以强化当事人的举证责任为切入点和突破口的民事审判方式改革的不断深入，收集和提供证据主要是当事人责任的理念逐步得到确立，法院过于积极主动地介入证据的调查与收集受到越来越多的质疑。与弱化法院职权相伴而生的是程序公正日渐受到重视，按照程序公正的标准，仅仅根据法院调查获得的证言笔录或者律师调查取得的证言笔录来认定案件事实，是严重违反程序公正标准的，因为受到不利认定的一方当事人在证人不出庭的情况下实际上被剥夺了进行质证的权利。

　 1991年4月，我国颁布了经过全面修订的《民事诉讼法》。那次修法确认了弱化法院职权这一民事审判方式改革的成果，这一成果也体现在对证据制度的修订上。 [29]正是在那次修订中，一方面强调主要由当事人收集证据而不是法院收集，另一方面增加了质证的程序环节，明确规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。 [30]在不强调质证或者可以对质证作变通处理的过去，证人不出庭可以用律师、法官向证人调查时形成的笔录来替代证人出庭作证，而一旦真正把质证作为证据材料转化为证据的必经程序，把质证作为当事人的一项重要诉讼权利，把是否质证作为检验程序公正与否的重要指标，就再也不容回避证人出庭这一制度性要求了。在上述背景下，法院到证人所在地以笔录证言的方式收集证据逐渐减少，律师通过调查获取证言笔录的做法也不再被认可，证人应当出庭作证的问题开始凸显出来。然而，当证人出庭真正成为一项制度性要求时，我们却不得不面对证人普遍不愿意出庭的严峻社会现实。 [31]

　 证人不出庭给当事人举证造成了明显的困难，由于当事人对自己主张的事实负有举证责任，举证不能就意味着承担败诉的后果。在一些案件中，证人证言往往是关键性的证据甚至是唯一的证据，如果无法使证人出庭，就势必导致权利受到侵害的人无法获得司法救济。

　 所以在此次修法中，如何促使证人出庭作证便成为一个亟需解决的问题。理论和实务界普遍认为，从立法本身来说，证人不出庭主要有两方面的原因：一是法律并未设定拒不出庭的法律后果，对不履行义务的证人没有任何制裁措施；二是法律对证人的经济补偿问题缺乏明确的规定。

　 2．《修改决定》未规定制裁性措施

　 在证人制度中缺乏对证人拒不出庭的制裁始于《试行法》。《试行法》虽然也规定了“凡是知道案件情况的人，都有义务出庭作证”，但对无正当理由拒不出庭作证的证人却并未规定任何制裁性措施，这意味着证人拒不出庭无需承担任何不利的法律后果，法院也无任何强制手段来保证证人出庭。《试行法》之所以未对法律后果作出规定，是由于立法过程中很多人对设置法律后果的可行性存有疑问。“关于如何解决证人不出庭的问题，立法时曾有人提出对证人进行拘传，很多人认为行不通，最后改为‘有关单位的负责人应当支持证人出庭作证’。这一规定不够有力，也缺乏规范性。但是，考虑到我国的现实情况，只好暂作这样的规定。” [32]

　 证人作证是法律设定的义务，证人虽然通常是根据一方当事人的申请而由法院传唤作证的，但证人是为法庭作证而不是为一方当事人作证，证人出庭是公法上的义务。既然是法院的证人、需要承担公法上的义务，那就应当由法院而不是当事人来保证证人出庭。为了保证证人出庭，对无正当理由拒不出庭的证人规定某些制裁性措施是完全必要的，各国在规定证人制度时几乎毫无例外地规定制裁性措施，如负担不到庭产生的程序费用、罚款、拘留、拘传， [33]这也说明了制裁性措施不可缺少。

　 针对现行法律中制裁性规定的缺失，最高人民法院在其起草的《关于中华人民共和国民事诉讼法修改立法建议稿》中建议增加“证人不到庭的制裁”的规定，具体内容是：证人经传票传唤，无正当理由不到庭的，人民法院可裁定对其处以一万元以下的罚款（第1款）；证人在受到前罚款处罚后，经再次合法传唤仍然拒不到庭的，人民法院可以对其处以五万元以下罚款，并可以处以三十日以下拘留（第2款）；证人经前述处罚后，经再次合法传唤仍然拒不到庭的，人民法院可以拘传其到庭（第3款）。证人对处罚决定不服的，可以在三日内申请复议一次，复议期间停止决定的执行（第4款）。尽管最高人民法院主张增设制裁性规定，但人们还是担心即使法律作出了规定，也无助于改变证人普遍不愿出庭的社会现实。如果证人不愿意作证，即便是用拘传的方式强制其到庭也无济于事，证人可以对法庭说，虽然我当时在场，但并没有看清或听清需要证明的事实，或者告诉法庭已经记不清楚了。而且，当证人们都不出庭时，法院是否会对不出庭的证人真正适用制裁性措施也存在疑问，而假如法院不严格适用制裁性规定，增设制裁性规定的结果只能是损害法律自身的权威。

　 理论界对规定制裁性措施的可行性也未形成共识。虽然学界不乏主张规定制裁性措施的观点，但也有学者认为，“我们相信在目前条件下，规定对不出庭的证人采取强制或处罚措施，不仅因实施成本等方面的原因不能真正达到促进证人出庭作证的目的，反而有诱发藐视甚至蔑视法律规范的心理这种危险”。 [34]在三部专家建议稿中，唯有《张稿》规定了“对证人不到庭的制裁”，《江稿》和《杨稿》虽然对证人制度的其他问题作了相当填密的设计，但均未规定证人无正当理由拒不出庭的法律后果。这也从一个侧面说明了学术界对是否应当规定制裁措施并未取得共识。《修改决定》亦未规定证人拒不出庭的制裁措施。值得注意的是，今年3月份通过的《刑事诉讼法修正案》在此问题上有了突破，修订后的《刑事诉讼法》明确规定了证人没有正当理由拒不到庭的，人民法院可以强制其到庭。对拒绝出庭或出庭后拒绝作证的证人，可予以训诫；情节严重的，经院长批准，处以10日以下拘留（第188条）。这一规定对促使证人出庭作证将起到积极作用。

　 立法机关在《刑事诉讼法》中作出强制证人出庭的规定，而未在《民事诉讼法》中作出相同的规定，可能是考虑到以下因素：①刑事诉讼事关社会的公共利益和被告的人身自由甚至生命，民事诉讼通常只关乎当事人自身的私权，因而就查明事实而言，刑事诉讼比民事诉讼更具有紧迫性；与民事诉讼相比，刑事诉讼会更多地运用证人证言，证人出庭对于刑事诉讼的必要性超过了民事诉讼；②在刑事诉讼中出庭作证的，有一部分是公职人员（如侦查人员），要求他们出庭，比要求一般的公民出庭要容易得多。对于公职人员，虽然规定了制裁性措施，但往往不需要实际运用就可以起到促使他们出庭的效果；③强制证人出庭是一件新事物，需要先在刑事诉讼中规定和适用，取得经验后再在民事诉讼法中规定。

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