[ 王震宇 ]——(2004-1-12) / 已阅29587次

从历史上看，英美法系财产权制度可追溯至日耳曼法。日耳曼财产法的特征是：（1）日耳曼法并没有类似罗马法中的“绝对所有权”概念，而主张所有权的相对性，表现为一种具体的利用权；（2）日耳曼法也未形成所有权和他物权的分化模式，各种建立于物上的权利均为独立的权利，相互之间没有依附或从属关系；（3）日耳曼法中占有和所有不如罗马法那样界限分明，两者是混淆不分的；（4）日耳曼法中所有权的分割表现为一种质的分割，所有权被分为管理处分使用收益等各种具体的权利，并分别由团体成员享有。28
在英国法里，“Property”虽指完整的财产权，但这种也只有相对的意义，依时间地点和当地的法律而定。尤为重要的是。英美法中的所有权并不具有统一的内涵，而是针对具体的人而言，具体的人对具体权利可充分享有没有类似大陆法系的超然与各种具体权利之上的“绝对所有权”。英美近现代财产法里也常用“Title”一词来表示相对所有权概念。29
美国财产法里，Property一般译为“财产”30，通常的理解是指某一具体的物。美国财产法不像大陆法系那样强调财产的所有权（这一点和英国法相同），它重视的是财产权中各种不同的利益和所有权的分割情况，这些利益常常是指：占有权(Possession)、排他权(Exclusion)、处置权(Disposition)、使用权(Use)、受益权(Benefit)、破坏权(Destruction)。在英美的财产法上，占有一词有两种不同的表述：Seisin和Possession.其中，Seisin是指对不动产的的占有，Possession是对动产的占有。 Seisin并非指单纯的占有，它是和权利相关联的概念，主要是指通过占有获得收益的权利；而Possession则不同，它不表明通过占有而获得收益的权利，而是指一种在事实上占据或控制财产的权利。占有权认定的标准有二：一是事实。指占有和控制的状态；二是法律。经过法院审判认为有占有权。占有权主要包括以下几种：原始占有、发现者占有权、时效占有和委托占有。美国财产法上的占有还可以根据不的属性划分为不同的种类。例如，实际占有（Actual possession）和推定占有（Constructive possession）；独自占有和共同占有；善意占有和恶意占有31。
所谓推定占有（contructive possession），实际上是一种法律上的占有。“推定”指的是在法律被认可的意思（“in the eyes of the law.”）。32在海上货物运输法律关系中，“提单持有人拥有对货物的推定占有权；在货物由承运人掌控时，则为实际占有权。”33按照前面讲到的占有权认定标准，如果说认定承运人之占有权的标准是事实，认定提单持有人之占有权的标准就是法律。
如果提单仅仅能转让对货物的推定占有（权），还不足以成为Document Of Title，还要求是可以流通/转让的单据34。根据英国1992年海上货物运输法的规定，不具备可流通/转让性的单据包括：记名提单（已经被视同海运单，排除在提单之外了）35，海运单和交货单。装船提单为典型的可流通/转让单据，但严格讲，装船提单只是具有可转让性，而不具有可流通性。因为在英国法下，承认具有提单可流通性可能导致对1979年货物销售法的违反，并可能造成对前手方权利的侵害。36
回顾英国的提单法律规范的发展史，被英国判例所明确接受为document of title的仅为指示装船提单，其他类型的运输单证是否是document of title，在英国法上通常还需要经过证明有习惯做法存在。而这种证明活动是一个复杂的过程，并没有一个十分确定的标准。英国法院常常遇到一些当事人用提单以外一些运输单据主张权利，并声称有习惯做法证明。在此种情况下法院就要查明是否有这样的习惯存在。
最后，通常要是一份“最后单证”，而非“初步单证”。例如收货待运提单往往被认为是“初步单证”，而不成立Document Of Title。

三、对我国海商法学中“物权凭证理论”的分析

在我国的海商法学理论中，对于“提单是物权凭证”的提法，人们已是耳熟能详了。由这一提法引发的对提单性质的讨论也一直是学界的关注的焦点。各派观点，见仁见智，但时至今日尚未得出一个统一的结论。笔者借此机会试对各家观点作一梳理、衡量，并在此基础上提出自己对于提单性质这一问题的认识。
（一）所有权凭证说
这是传统观点，较早的一种表述为：“提单具有物权凭证的性质。货物在买卖或转让时以提单所记载的货物品种数量为依据，而不以货物为依据。在资本主义国家，托运人取得船方签署的提单后，经过押汇的银行便可在目的港流通，提单经过转让背书的手续后便可一再转让，提单在流通的时候货物可能尚未到达目的港，提单的买卖转让就等于货物的买卖转让，提单便是货物所有权的凭证。”37又如：“提单是货物所有权的凭证，按照商业惯例，谁占有提单就等于占有货物，提单持有人有权处理提单项下的货物。提单的转移也就是货物所有权的转移。”38还有人认为：“提单是一种物权凭证。持有提单的人就有权占有货物，就享有货物所有权。”39此类观点有一个误区或容易使人产生误解，即提单持有人等于货物的所有权人，持有提单就享有货物所有权。事实上，在现代国际贸易中，卖方为了降低风险，往往在转移提单时保留货物的所有权，而不希望将所有权随提单一并转让。于是，各国法律一般赋予货方一定的自由，使所有权在其意图转让时转让。因而这种绝对地认为货物所有权随提单转移而转移的观点也逐渐为人们所抛弃。
（二）物权凭证说
“按照提单的定义，承运人要按照提单的规定凭提单交货，在货物交付以前，货物是在承运人的保管或占有之下的；其次只要不是记名提单，提单就可以转让，即在市场上同有价证券一样转让，善意受让提单的持有人即可凭以向承运人提货。上述两点可以充分说明提单的物权凭证性质。”40这是该派观点较为典型的表述。此观点是依照我国海商法第71条所规定的提单定义得出来的。其缺陷在于对提单这种物权效力没有进行深入说明，因而存在认识上的盲点，容易在引起读者理解上的混乱。
（三）抵押权凭证说
持这种观点的人认为提单的效力不仅包括所有权效力，也体现出抵押权效力，因为提单可以抵押以融通资金或为其他债务提供担保。既然它可以用作担保，那么它也算作是抵押权凭证。这种观点产生于《担保法》实施之前，不仅把提单质押错认为是抵押，而且显然没有混淆了提单质押的法律关系。担保物权的证明依靠的是当事人间的担保合同，而非提单。提单充当的只不过是质物。
（四）债权凭证说
该种学说完全否定了提单是物权凭证的观点，代表性的文章是李海的《关于“提单是物权凭证”的反思》。该文认为“把提单说成是物权凭证没有法律依据”，“提单是一种可转让的权利（或债权）凭证”。41该说从全新的视角展开论述，尤其是指出了海商法研究中一些方法论上的误区（如document of title的翻译问题），使人们开始思考提单性质的另一面：提单债权性。但这种观点的缺点同样明显：即根本地否定了提单具有的物权性质。
（五）占有权说
该说认为，提单持有人凭提单要求承运人交货的权利，是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物，因而谁就取得了占有货物的权利。42另有一种观点进一步认为这是一种拟制占有权。43该观点显然是受到了普通法系占有理论的影响，但这种理论的引入是否会与我国固有的占有理论协调相处，则显得尚需讨论。
（六）证券权利说
该说从证券理论出发认为，“有价证券按证券上权利的内容分为债权的有价证券和物权的有价证券。提单、仓单虽是债权的有价证券，但因这种证券的交付与物的交付有相同效力，所以也兼有物权的有价证券的性质。”44笔者较为赞同这种观点。理由是：首先，该观点明确了提单所具有的基本属性——证券。在我们的日常生活中，广泛地使用各种具有法律效力的文书、书据和票证。依照这些文书、书据和票证的法律效力，可以将它们分为两大类：证书和证券。其中，证书是记载一定法律事实或法律行为的文书，其作用是证明这种法律事实或法律行为曾经发生。证书只能作为证明手段，至于其本身的存在与否并不能决定实体法律关系的存在与否。证书本身与实体上的权利义务并无密切的关系，权利完全可以离开证书而存在；而证券就与证书不同，证券不仅记载一定权利，其本身就代表一定的权利，这种权利与证券结合在一起，权利不能离开证券而存在。45
提单作为记载一定权利的文书，其权利的享有和行使以持有和提示提单为必要，而不能离开提单主张权利，因此是一种证券。我国的一些学者之所以拿房产证、船舶所有权登记证书和提单作比较46，就是由于没有搞清证书和证券之间的区别的缘故。房产证能够证明房屋所有人对房屋的所有权，但房屋所有人行使对房屋的所有权并不一定以存在房产证为必要。即使房产证遭遗失，只要房屋所有人能通过其他方法证明其对房屋享有所有权，所有人对房屋的房屋所有权便不受影响。其次，该观点能够较为有力地解释提单的物权效力制度（参见本文第二部分第（二）小节的相关讨论）。概言之，提单代表持有人的返还请求权被让与，从而在观念上替代了货物的现实交付，并取得和货物现实交付相一致的效果。既然作为提单的转让能产生物权变动的法律效力，那么这种效力就被称为提单的物权效力。因而把具有这种特性的证券称为物权证券。

四、结语

提单发展的历史表明，提单的货物象征性质/功能是为了适应国际贸易发展的需要而产生的。法律为了保证及促进国际间商业活动的发展，必然竭尽全力维护提单货物象征性质/功能的实施，所以说各国提单法律制度的废、改、立莫不根源于此。由于两大法系国家历史传统以及立法背景上的差异，使得它们在各自的提单立法和理论上表现出不同的特征。在英美法系，是权利凭证理论；在大陆法系，传统上则是物权证券理论。我国现行海商法在制定过程中，广泛地借鉴了有关国际公约的规定，就传统上归属提单货物象征性质部分的法律规范而言，体现出既不同于大陆法也有别于英美法的特点。因此笔者深信，在我国现行的《海商法》之下，对提单法律性质或者说提单权利性质理论的讨论，至尽仍方兴未艾。

注释：

1 所谓"货物象征性质"，即我国海商法理论中的"物权凭证性质"。考虑到这个概念目前在理论界存在争议，因此本文在论述时采用它的本来含义：提单是运输途中货物的象征，提单转让被视同货物的转让。在某些场合，笔者将使用document of title这个原文而不用"物权凭证"这个词语。随着文章的展开笔者将逐步对"物权凭证"这一概念给予具体的分析。
2 杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版， 第1页
3 有学者认为当时签发这份文书的是一个船货双方以外的第三人，而并非船主或其代理人 (参见淤世成等编著：《海商法》，法律出版社1997年版，第10 9页) 。其实提单不论由谁签发，就文书的货物收据这一作用而言，应当是相同的。
4 提单因具有这项功能而被称为"document of title to the goods"。
5 同注2，第34页。
6 Lickbarrow v. Mason (1794) 5T.R.683,
7 即在普通法上接受提单是一份document of title。需要说明的是，这里的提单仅限于指示装船提单。也就是说被英国判例所明确接受为document of title的提单仅为装船提单，至于其他类型的运输单证是否构成一种document of title，通常还需要经过证明这种习惯做法的存在。"这一点即使在后来英国关于提单的制定法中也未见改动。" (详见前注5，第24、38页。)
8 此条规定被认为是以立法方式绕开了普通法上的"合同相互关系"原则。使承运人与第三方的提单持有人产生一种法定的关系。换言之，当托运人将提单移转给第三方后，该第三方的提单持有人与承运人之间依1855年提单法，产生法定的运输合同关系，此称为一种法定让与 (legal assignment)。
9 英国法上的"合同相互关系"原则在根本上限制了买方向船方主张这项权利的可能性。(关于"合同相互关系"原则，参见 杨良宜：《国际商务游戏规则》，中国政法大学出版社1998年版，第55~84页；另见 沈达明：《英美合同法引论》，对外经济贸易大学出版社1995年版，第205、208页。)
10 蔡荫恩：《商事法概要》，三民书局，民国六十九年初版，第三二九页。
11 "提单……但因这种证券的交付与物的交付有相同的效力，所以也兼有物权的有价证券的性质。" (参见 谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第11页)
12 物权变动，就物权主体而言，为物权的取得丧失及变更。货物所有权的转移显然是物权主体的变更，也即物权的取得与丧失问题。
13 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第193页。
14 此所谓法律另有规定，即指以民用航空器、船舶、机动车辆等物理上的动产，但依照法定公示方法为登记的情况。所谓当事人另有约定的，一般指在分期付款买卖情形中，买卖双方事先约定，标的物的所有权在买受人付清全部价款时始移转于买受人。这在民法理论上称为所有权保留。需要说明的是，在国际贸易中，也常常使用所有权保留的买卖方式，只在形式上和分期付款买卖有所区别。
15 观念交付，属于非真正的交付，乃占有的观念的转移，是法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法，学说称为"交付之替代"。(参见注13，第210页)
16 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第103页。
17 同前注。
18 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第598页以下。
19 关于此种物之返还请求权之性质，存有争议。有认为是物上请求权，也有人认为是债权请求权。笔者赞同后者。理由是此请求权之发生系基于合同，类似于租赁物返还请求权。

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