[ 郑军男 ]——(2013-9-17) / 已阅13265次

　　实际上，在韩国刑法第27条的制定过程中，严祥燮委员长在向国会进行说明中已经明确了第27条中的危险性概念以及判断构造。即在严祥燮委员长看来，尽管依据事后判断判明不可能发生结果，但依据事前判断而认定危险性的情况是充分存在的。并且，举例说明了在第27条不能犯中“事前判断”与“事后判断”相互分离的特殊性。严祥燮委员长指出：“举例来说，在‘手枪’里装填子弹后朝人开枪，但事后鉴定是不良子弹，其无论如何也不可能导致人死亡。然而，如果从事前来看，按照行为人的认识利用子弹来杀人，并根据我们普通一般的社会常识，利用‘手枪’进行射击是存在危险性的。因此，当存在此客观的社会上的危险性时，便像一般未遂犯一样进行处罚”。[25]

　　至少从上述立法理由的说明中可以明确的是，作为立法理由所解释的韩国第27条中的“危险性”是以行为人的认识情况为基础（判断基础），依据一般的社会常识（判断基准）所进行判断的“客观的社会上的危险性”。而且，此“危险性”概念并不以事实上的发生结果的“可能性”为前提。对此，申东云教授分析说，法制司法委员会修正案在处理不能犯事案上实际上采取了三阶段方式。第一阶段是，在具体的未遂犯案件中，依据“事后”判断确认是否存在发生结果的不可能性；如果存在发生结果的可能性，则依据未遂犯处罚的一般原则只认定刑的任意减免（刑法第25条第2项）。一旦确认为不可能发生结果，便进入第二阶段的作业中，依据“事前”判断确认是否存在“危险性”。当然，此时的危险性是指“客观的社会上的危险性”。在第二阶段中，如果否定存在“危险性”，那么作为问题的行为由于从“事后”来看不可能发生结果且从“事前”来看又不具备危险性，所以不作为刑事处罚的对象。然而，一旦在此第二阶段中认定存在“危险性”，就进入第三阶段的作业中，尽管因存在“危险性”而成为处罚对象，但因从“事后”来看不具有发生结果的可能性，因而对其进行刑的减免。[26]总之，可以肯定的是，在不能犯中先后进行“事后判断”与“事前判断”并区别“发生结果的不可能性”判断与“危险性”判断的模式，为韩国刑法第27条的解释论提供了重要的理论契机。

　　目前，韩国理论界的倾向是，主张第27条中所规定的“发生结果的不可能性”是事实的、自然科学上的概念，因而与“危险性”这一规范的、评价的概念相区别。[27]而且，其判断应该以事后所确认的所有客观情况为基础进行客观的事后的判断。首尔大学的金浩基博士认为，刑法第27条所规定的结果发生的可能性与不可能性的区别，当然所指的是自然科学意义上的结果发生的盖然性问题。因此，当把第27条的“结果发生的不可能性”解释为是自然科学意义上的发生结果的盖然性问题时，“结果发生的不可能性”判断就必须以事后所确认的所有客观事实为基础，“因为自然科学意义上的判断原则上是以正确确认认识可能的所有事实为前提的”。[28]在此基础之上，金浩基博士认为，此“结果发生的不可能性”判断是与第27条中的“危险性”判断相区别的。刑法第27条的“危险性”是规范上的概念，其必须以社会上的一般人为基准进行判断。在金浩基博士看来，刑法规范的首要机能在于行为规范性，其必须要为社会上的一般人提供行为指针的机能。从这一角度来讲，刑法第27条中的“危险性”也应该从社会一般人的层面上进行定义。[29]因此，“危险性”的判断主体也应该是社会上的一般人。如果不加区分“结果发生的可能性”与“危险性”以及“社会上的一般人”与“科学上的一般人”，进而在“危险性”的判断上采取“科学上的一般人”的基准，那么就意味着在认定“结果发生的不可能性”之时，将同时否定“危险性”的存在。[30]由此，金浩基博士明确了刑法第27条中的“危险性”判断不仅是行为时点上的事前判断，而且其也是依据社会上的一般人的生活经验知识进行的“客观上”的判断。

　　由此看来，在关于刑法第27条“危险性”的理解和具体判断上，可以肯定理论界的解释更倾向于“具体的危险说”，即以社会上一般人的经验常识为基准判断行为所具有的规范意义的上客观的危险性。[31]

　　五、结语

　　韩国刑法关于“不能犯”的规定，有其深刻的历史背景。尽管在立法当初为解决理论纷争采取折中立场规定的“不能犯”，却给之后的理论界带来了更加混乱或纷争的局面。但从以上考察中，至少可以明确如下几点：一是，韩国刑事立法在关于“不能犯”问题上，采取“刑的任意减免”处理方式，摒弃了要么是不可罚的不能犯要么是可罚的未遂犯这种非此即彼的择一认识模式。由此，在解释论上，将韩国刑法第27条的内容归纳为“可罚的不能未遂”更为确切些。二是，“可罚的不能未遂”的结构特点是行为“不可能发生结果”（事后判断）与具有“危险性” （事前判断）。由此，在“不可能发生结果”这点上与可罚的障碍未遂相区别，在具备“危险性”上与不可罚的不能犯相区别。三是，将“危险性”理解法层面上的规范概念，从而区别于事实层面上的“可能性”概念。即“危险性”概念并不以“结果发生可能性”这一事实认定为基础，因此其只能是“事前判断”，是社会一般人所理解的“客观的”危险性。

　　【注释】

[1]韩国刑法第25条（未遂犯）规定：①已经着手实行犯罪但行为尚未终了或者未发生结果的，以未遂犯处罚之。②未遂犯之处罚，可以比照既遂犯减轻之。第26条（中止犯）规定：犯人自动中止着手实行之行为或者防止基于其行为发生结果的，减轻或者免除处罚。第27条（不能犯）规定：即使因实行手段或者对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。

[2]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》（第四版），日本弘文堂2008年版，第218页；[日]川端博著：《刑法总论讲义》（第二版），成文堂2006年版，第484页。

[3][韩]刑事法令制定资料集（1）—《刑法》，1948年版，第85页。

[4][韩]严祥燮：《刑法要纲解说（1）》，首尔大学出版社第2003年版，第19页。

[5]应该说由于历史上的原因，当时以严祥燮委员为首的“法制编纂委员会”关于不能犯的立法思想深受日本刑法的影响。尽管1908年开始施行的日本现行刑法并没有关于不能犯的明确规定，但关于不能犯一直以来采取不可罚的立场。然而，在日本现行刑法改正过程中，1927年日本刑法预备草案与1931年日本刑法假案却在总则中明确增设了关于不能犯不可罚的规定。如1931年日本刑法假案总则第22条就是在“不能犯”的标题之下明确规定：“在不可能发生结果的场合，其行为不具有危险性时，不罚”。参见[日]野村稔：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第81页。就这一规定内容来看，显然与严祥燮委员关于不能犯的解释内容完全一致。而且，日本刑法假案关于不能犯的立法模式对韩国刑法关于不能犯的立法产生了重要影响。参见[韩]申东云：《关于刑法第27条不能犯的成立经纬》，《首尔大学法学》第41卷4号，第65页；[韩]千镇豪：《刑法典施行半世纪的回顾——未遂犯理论的发展与展望》，《刑事法研究》第18号，第19页。

[6]参见前引⑶，第87页。

[7][韩]申东云：《关于刑法第27条不能犯的成立经纬》，《首尔大学法学》第41卷4号，第56页。

[8]参见前引⑺，申东云文，第62页。

[9]参见前引⑶，第87页。

[10]针对此“法制司法委员会修正案”及严祥燮议员的解释，首尔大学的申东云教授认为，法制司法委员会修正案的基本方针是为刑法民主化而尽可能的缩小刑事处罚的范围，从这点来看，“修正案”关于不能犯的立法规定实际上属于不能犯不处罚的立法例。尽管从条文内容与严祥燮议员的解释来看，乍看相似承认不能犯可罚，但从严祥燮议员强调刑法的补充性这点来看，则意味着只有当具备“危险性”要件时，才处罚不能犯。参见前引⑺，申东云文，第68页。

[11]参见[韩]陈癸镐：《刑法上的不能未遂论》，《社会科学论丛》第12辑，第138页；[韩]金日秀：《不能未遂论》，《法学论集》1985年第23辑，第18页；[韩]千镇豪：《不能未遂犯的危险性判断——以解释上的误区为核心》，《比较刑事法研究》1990年创刊号，第70页；[韩]千镇豪：《刑法典施行半世纪的回顾——未遂犯理论的发展与展望》，《刑事法研究》2002年第18号，第18页。

[12]参见前引⑾，千镇豪文2，第18页。

[13]参见前引⑾，千镇豪文2，第19页。

[14]参见前引⑾，干镇豪文2，第19页。

[15][韩]李在祥：《刑法总论》（第四版），博英社2000年版，第378页。

[16]参见前引⑾，金日秀文，第14页；[韩]金日秀、许辅鹤：《韩国刑法总论》（第11版），博英社2006年版，第524页。

[17]参见前引⑾，金日秀文，第19页。

[18]参见前引⒃，金日秀、许辅鹤书，第524页。

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