[ 黄明丽 ]——(2013-9-10) / 已阅13866次

第一，对于表现为传统证据形式的电子证据，可以直接适用该传统证据的保全规则。根据最高法院民事诉讼证据的规定，“采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”[13]因此，对于已经获取的电子书证、电子笔录等以文字表现出来的电子证据，可以采取扣押的方式保存和固定，以打印输出的方式展现，并由相关人员签字盖章确认；对于电子物证，可以采取拍照、复制原物的方法进行保全，同时对原物进行封存；对于电子视听资料，可以直接对存储的载体本身予以封存，并且电子视听资料都具有方便复制的特性，因此，可以对处于互联网和本地磁盘的电子视听资料分别采取下载或直接复制的办法保存，同时对整个复制的过程进行公证或制作现场笔录。第二，对于抽象的电子证据，如病毒程序、黑客入侵系统留下的操作记录等，无法使用法律规定的传统方法予以保全。可以利用技术手段和第三方软件进行镜像复制，把源代码交由专业技术机构进行检测。第三，对于所有电子证据，都可以采用技术手段进行保全。比如，利用winrar软件可以把文件夹进行压缩，再利用DOS中的copy命令可以把电子文件隐藏在图片文件中，所运用到的就是数据隐藏技术。

（三）电子证据的认证

电子证据的认证最为关键。“认证是取证、举证、质证的目的和归宿”。[14]根据证据的一般理论，一种事物如果要成为诉讼证据，必须同时具备客观性、关联性和合法性。因此，对电子证据的认证主要有两方面，一是审查电子证据是否具备进入诉讼的资格，二是对作为诉讼证据使用的电子证据本身的证明力大小作出判断。具体而言，需要注意以下几点：第一，电子证据必须是在案件发生的过程中原始生成的痕迹，具有客观性，其与案件事实的联系是客观存在的，而不是人为制造的或主观臆测；第二，在确定电子证据是直接证据还是间接证据的问题上，要完全根据电子证据与案件事实的关系来确定。笔者认为，凡是能够单独证明案件事实的电子证据，就能够作为直接证据使用。反之，则只能作为间接证据与其它证据相结合来使用。第三，由于电子证据属于高科技型证据，有时仅凭法官的个人经验和逻辑推理，并不能对其是否具有关联性和关联性大小作出判断，此时，可以通过专业机构鉴定的方式进行认定，也可以把被审查的电子证据放入案件发生时的环境中，通过侦查实验的方式对案件发生的经过进行还原，以确定该证据与案件事实的关联性。最后，电子证据必须具有合法性。证据的合法性具体要求“运用证据的主体要合法、每个证据来源的程序要合法、证据必须具有合法形式、必须经法定程序查证属实。”实践中主要是审查电子证据收集、保全和鉴定等程序是否合法的问题。首先，审查收集、保全电子证据的主体是否合法。司法机关、行政机关、公证机关有权收集或保全电子证据，当事人自己也可以收集与案件有关的电子证据，而通过不合法的机构收集的电子证据，不能作为证据使用。比如，社会上存在的所谓“侦探公司”、“社会调查机构”等。由于这些机构属于非法成立的机构，主体上非法性决定了其收集行为的不合法。其次，审查电子证据收集、保全的途径是否合法。比如通过窃听、偷拍等非法手段或者利用黑客技术和非法软件侵入到他人计算机系统取得的电子证据，属于非法获取，不能作为证据使用。最后，对于当事人自认的电子证据，如果不涉及对国家、集体或第三人合法权益的损害，对该证据应当予以采纳。

【结语】

电子证据问题的出现归根结底是科学技术的快速发展与法律的稳定性要求不能保持一致的结果。正如有学者所言，“法律的保守是因为它必须通过其内容和效力的稳定在全体公民、法人和其他组织中树立权威，起到可预期的导向。”然而，法律的保守性并不能成为法律发展的桎梏。故电子证据在审判实践中的应用价值仍需要我们更深入地探究。


【注释】

[1] 蒋平,杨莉莉.电子证据[M].北京.清华大学出版社,2007年版,第16页。

[2] 韩鹰.对电子证据的法律研究[C].中国律师,2000年大会论文集。

[3] 吴晓玲.论电子商务中的电子证据[J].互联网世界,1999,Vol.7。

[4] 董杜骄.电子证据的法律地位[C].中国当代思想宝库,中国经济出版社,2002。

[5] 何家弘,刘品新.证据法学[M].法律出版社,2008年版,第184页。

[6] 刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京.中国人民大学出版社,2005年版,第18-24页。

[7] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999年第三版。中国政法大学硕士学位论文电子证据的若干法律问题研究。

[8] 何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第109页。中国政法大学硕士学位论文电子证据的若干法律问题研究。

[9] 何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第107－108页。

[10] 何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第134页。

[11] 对电子证据来说，既有直接证据如电子聊天记录，也有许多的间接证据如非法侵入计算机系统时留下的电子“记录”等。

[12] 何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第149页。

[13] 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第24条。

[14] 何家弘,刘品新.证据法学[M].法律出版社,2008年版,第247-248页。



（作者单位：广西贵港市港北区人民法院）

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