[ 黄明丽 ]——(2013-9-10) / 已阅12535次

我国没有制定证据法，从体现于刑事、民事及行政诉讼法中的有关证据的规定来看，我国的证据制度类似于开列清单式的，而电子证据不在这三部诉讼法规定的任何一份证据清单之列，严格地说是不能作为证据的。基于实践中越来越多的纷争、案件涉及到电子证据的地位问题，我们认为，电子证据的存在有其客观性与现实性，而且电子数据作为证据是证据法在网络时代的新发展，认为电子证据完全不可采是不现实的。一般来说，证据的作用就是证明案件事实，协助查明案件事实真相。只要电子数据具备证据的三要素，即客观性、合法性及与案件的关联性，就能成为证据。所以客观性、合法性以及与案件的关联性是判断电子证据是否可采的标准。当然，作为电子证据是否可采的一般标准，三者所处的地位也不尽相同。

1.客观性标准

所谓客观性，是指一切证据都必须是客观存在的真实情况，是不以人们主观意志为转移的客观事实[7]。证据的客观性是其存在形式和内容的两个方面的统一，因此，电子证据的客观性就要从其存在形式和内容两个方面来分析。如前所述，电子证据是以电磁信号、光等物理形式存在于磁性介质或者光盘上的，尽管这些电磁信号不能被人直接识别，但它同作为载体的磁盘、光盘等一样都是一种客观存在，所以，单从电子证据的存在形式上看，所有的电子证据都是客观的。然而，形式上的客观性不等于内容上的客观性，电子证据在内容上必须是对客观事物的反映，这种反映可能会有错误和偏差，但必须是以客观事物为基础的，完全虚假或者伪造的证据是不得被采纳的。由于电子证据所依赖的计算机系统或其他系统容易受到攻击、篡改且不易发觉，电子证据本身容易遭到修改且不留痕迹，因此内容的客观性对于电子证据来说有特别重要的意义。对此，我们借鉴国内外的实践经验，提出以下解决电子证据内容的客观性的方式，凡是通过任一种方式检验的，应认定为真实而被许可采纳：

（1）诉讼当事人双方认可

这是通过自认（Admission）方式对证据内容的客观真实性予以确认的情况。提交法庭的电子证据总是对一方有利而对另一方不利，如果其所针对的那一方当事人未对真实性提出异议，甚至明确表示认可的，该电子证据属于诉讼当事人双方均认可的电子证据，一般应当认定为客观真实，法庭理应采纳。

（2）附有电子签名或附加其他适当安全程序保障的电子证据

电子数据在如何签署方面同传统书证有很大差异。按照联合国《电子商务示范法》的规定，电子签名或者其他安全保障程序同传统签名至少在以下两个方面的功能是一致的：一是表明签署者是谁，二是表明签署者承认、证明或核准了所签署的文件内容。根据第二项结论，对于附有电子签名或者附加其他安全程序保障的电子证据，在没有相反证据的情况下，可推定其为真。

（3）有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的电子证据

由计算机系统正常从而推定电子证据内容真实的做法在许多国家的证据法上都是认可的。电子证据是计算机硬件和软件的产物，它的准确性在很大程度上取决于计算机系统的准确性。对于由计算机系统自动生成的电子证据，只要不出现系统错误、软件错误或未经授权的侵入等，其真实性就有了可靠的保障；而对于由计算机存储而形成的电子证据，其真实性除取决于操作人员的指令外，还同计算机系统是否正常不无关联，因此很多情况下计算机系统的状况决定了电子证据的内容是否客观真实。

（4）由“适格”证人或专家证明为真，或者经鉴定未遭修改的电子证据

现代计算机信息技术的一个致命弱点是难以根除遭受黑客（Hacker）和跨客(Cracker)对计算机系统的的攻击和侵入，需要由“适格”专家或证人对有关的电子证据进行鉴定或者作以证明。经“适格”证人或专家证明为真，或者经鉴定未遭修改的电子证据，一般应视为客观、真实。当然，何谓“适格”证人或者“适格”专家，及其证明或鉴定方式、程序等还有待探讨。

2.合法性标准

所谓合法性，是指证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定[8]。具体到电子证据，除了证据的主体和形式要件外，其是否具有合法性，主要在于电子证据的收集、提取是否严格按照法律规定的程序和方法进行。较传统

证据来说，电子证据的合法性特别体现于其生成、存储、传递以及显现、收集等方面，它在运行各环节容易出现对民众言论自由权、隐私权等基本权利的侵犯，所以合法性对电子证据的可采性来说也具有重要意义。对此，一方面要加快电子证据立法，在收集和提取电子证据过程中，严格按照法律规定的方式和程序进行；另一方面，对于电子证据而言，凡是其生成、取得等环节不合法，且不合法程度足以影响其真实性或者足以影响某一重大权益的，则应考虑对其加以排除。具体来说主要包括以下情形：通过窃录方式取得的电子证据；通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据，情节严重的；在电子商务纠纷案件中，通过非法核证程序得来的电子证据；在民事诉讼中，通过非法软件得来的电子证据等。

3.关联性标准

所谓关联性，是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系[9]（在英美法系国家，这种关联性还需要具备对案件的实质证明作用）。一般来说，关联性在很大程度上是一个事实问题，电子证据是否具有关联性与传统证据并无特别之处。电子证据要想被法官采纳为证据，就必须以其内容有效解决诸如以下问题：计算机系统内部的数据是否某人以某手段破坏的；某人是否非法进入了其无权进入的计算机系统或擅自使用某计算机系统；是否秘密窃取了计算机内部数据或者篡改、破坏了计算机系统处理的数据信息，从而实现了其非法目的；或者是否有助于法庭识别电子数据交换等电子商务活动中的发送人、收件人、发送时间、地点、发送内容等。总之，在实践中，要想判断电子数据与案件是否有关联，可从以下方面入手：（1）所提出的电子数据欲证明什么事实？（2）该事实是否是案件中的实质性问题？（3）所提出的电子数据对解决案件中的争议是问题有无实质性的意义？法院在决定是否采用电子数据作为某案的证据时，应从前述三个方面出发，自由衡量其是否具有关联性。

四、电子证据的证明力问题

所谓证明力，即证据力，是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态或程度。考察电子证据的证明力，就是指要认定电子证据本身或者电子证据与案件中其他证据一起能否证明待证事实以及在多大程度上证明待证事实[10]。

在我国，传统理论认为证据的证明力取决于证据同案件事实的客观联系，及其联系的紧密程度。一般地说，同案件事实存在着直接的内在联系的证据,其证明力较大；反之，其证明力就较小。也就是说，根据我国的证据理论，证据的证明力取决于该证据是直接证据还是间接证据。而电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，且提取电子证据的复杂程度及对其可靠性的查证难度远远高于其他传统证据。所有这些因素导致人们内心对电子证据的不信任，因此，安全性、可靠性是影响电子证据证明力的最大因素。故在很多情况下常常被当作间接证据使用，但并不能据此认为所有电子证据都是间接证据[11]，也并非所有电子证据的证明力都很弱。那么，对电子证据来说，其证明力的大小应该如何判断衡量呢？

从各国立法来看，许多国家秉承“自由心证”的传统精神，对如何认定电子证据证明力未作出明文规定。法官在认定证据证明力的时候主要借助丰富的经验而非事先的规则。实践中侧面认定电子证据可靠性的方法常见的有三种情况[12]：（1）通过认定某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性，而推定该电子证据具有可靠性；（2）通过认定某一电子证据是由对其不利的一方当事人保存或提供的，而推定该电子证据具有可靠性；（3）通过某一电子证据系在正常的业务活动中生成并保管的，而推定该电子证据具有可靠性等。几乎世界各国现有的电子证据法都有关于此类推定的大同小异的规定。这种推定的方法也给从事电子商务活动的当事人提供了一种启示，即他们可以通过证据协议的方式来事先解决电子证据可靠性认定的标准问题。比如当事人可以约定开展电子商务所使用的系统和技术，约定保存记录的位置和方式或者选择约定参照遵守的一套技术标准等。这样，法官可以通过审核他们是否遵守了这些约定来初步认定有关电子证据的可靠性。

五、电子证据在诉讼中的应用

（一）电子证据的收集。

1.当事人自行收集。对于不具备专业知识的一般人员，权益受到侵害时也应当及时采取措施收集第一手材料，以便于日后作进一步的技术分析。例如，在网上购物的过程中，消费者应当注意及时收集不同交易时段的网页信息，双方关于交易的聊天记录，以及网上支付时生成的交易订单号码和网银账户变动记录等。

2.人民法院调查收集。对于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的电子证据,成者人民法院认为审理案件需要的电子证据,应当由人民法院调查收集“法院可以委托佣有电子信息技术专业人才的机构完成”此外,对于复杂不易收集戴在审判中起主要作用的电子证据,立法应当作出明确规定,由精通计算机软件、硬件和网络知识的电子信息技术人员组成电子证据专家库,由人民法院依据当事人申请和法定程序随机抽取其中成员完成电子证据收集工作”。

（二）电子证据的保全。

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