[ 班天可 ]——(2013-9-5) / 已阅20980次

注释:
[1]参见北京市高级人民法院民一庭编：《北京民事审判疑难案件案例与问题解析》（第1卷），法律出版社2007年版，第425 -429页。凡研究意思表示的法律错误，无论是赞成还是批判，都绕不开这个判决，如张露：《试论民事法律认识错误》，载《人口•社会•法制研究》2010年卷。
[2]胡建勇：《意思表示“错误”之范围分析》，载《人民法院报》2006年6月27日C03版。
[3]参见隋彭生：《合同法论》，法律出版社1997年版，第177页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第511、512页。
[4]参见胡吕银：《民事错误制度若干问题探讨》，载《扬州大学学报》2002年第4期；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第195页。
[5]参见胡吕银：《民事错误制度若干问题探讨》，载《扬州大学学报》2002年第4期。不过，胡吕银副教授似乎没有注意到，“一分为二”的处理方式在德国法中只针对“法律效果错误” （Rechtsfeirrtum）这种特殊类型，而不能用以概括德国民法对整个“法律错误”（Rechtsirrtum）的态度。
[6]罗马法学者周枏明确表示，罗马法中，法律错误“原则上不影响法律行为的效力，因为每个人都有知晓法律的义务，不知法律乃不知者的过失。”（周枏；《罗马法原论》，商务印书馆2009年版，第637页）。胡建勇法官的评释中有关罗马法的论述，明显引用了周枏的著述。这些论断究竟出自罗马法原典的何处，或者是否真的出自原典，由于周枏的著述中未标记出处，一切不得而知。
[7]劳东燕副教授在《“不知法不免责”准则的历史考察》一文中对罗马法上的法律错误有所介绍，并认为“虽然罗马人有着相同的格言，但它从来没有运用于当时的刑法，而是仅仅适用于民事领域，并且只针对共同体中合理地被期待知道民法的那些人；对因地位或状况而对法律没有认识的人，如不满25岁的人、妇女、士兵、农民与其他智力较低的人或者没有机会咨询法律代理人，则并不适用。”（劳东燕：《“不知法不免责”准则的历史考察》，载《政法论坛》2007年第4期。）但是从下文的文本分析能清楚地看到，涉及刑责、时效、期间的错误才是“法律的无知有害”规则的主要适用领域。
[8]vgl. Schulz, Prinzipien des romischen Rechts, Berlin 1954, S. 28-30.
[9]《学说汇纂》的译文以Mommsen, Krueger, Watson, The Digest of Justinian, University of Pennsylvania Press,Philadelphia 1985的拉英对照本为基础。《法典》的译文参照Scott, The Civil Law, AMS Press, New York 1973的英译本。为节省篇幅，《学说汇纂》和《法典》的条文分别记为D.*，*，*，§*／C*，*，*，§*。另外，“无知”（ignoran-tia）和“错误”（error）的法律评价在罗马法上完全一致，无穿凿的必要。例如，同是帕比尼安的意见，D. 22, 6, 7使用的是“法律的无知”（iuris ignorantia）, D. 22, 6, 8使用的则是“法律错误”（iuris error）。
[10]错误的条文散见于《国法大全》的各个角落，唐晓晴教授在《意思表示错误的理论与制度渊源》一文的附录中整理了出处。即便匆匆一览，也大有助益。（唐晓晴：《意思表示错误的理论与制度渊源》，载《华东政法大学学报》2008年第2期）。法律错误和事实错误是罗马法的错误理论中最重要的区分，虽然《学说汇纂》第18卷第1章中散见诸如“标的物错误”（error in corpere, Ulpianus, D. 18, 1, 9 pro.）、“材料错误”（error in materia, Ulpianus, D. 18, 1, 14）、“本质错误”（error in substantia, Ulpianus, D. 18, 1 , 9, § 2）“称谓错误”（Ulpianius, D. 18. 1. 9.§ 1）之类的用语，但因出现较晚，缺乏系统性的适用，难以称之为类型。最终将其类型化的是后来的注释学派（参见唐晓晴：《意思表示错误的理论与制度渊源》，载《华东政法大学学报》2008年第2期）。
[11]保罗的意见中引用了拉贝奥（Labeo） ,彭波尼的意见牵扯到尤里安（Julianus），本文将一并论述。此外，泰伦提•克莱门斯的意见“最不公平的就是，相对于拥有‘知’的人而言，同样的‘知’对他人有害，或者说，一个人的无知使他人获益”（Terentius Clemens, D. 22. 6. 5）和乌尔比安的意见“对于不知道某一事实的人，过分的无知是不允许的，但也不要求细致入微的探求：因为，‘知’应当评价为，既排除过分的懈怠和极度的散漫，又不强求如告密者一般的好奇心”（Ulpia-nus, D. 22, 6, 6）都涉及人类所应有的“知”的问题。由于这个话题不直接针对法律错误，暂不列人本文的研究范围。
[12] vgl. Kaser／Kntltel, Rtimisches Privatrecht, 19. Auflage, Munchen 2008，S. 327-328.
[13]罗马军人享有特殊的法律地位。除了承认继承的期限被放宽之外，他们所立的遗嘱也无须具备市民法所规定的要式，不是因为别的，就是因为“他们特别无经验”。参见盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第84页。
[14]Vassalli, Iuris et facti Ignorantia, Studi Snesi XXX, 1914＝Studi Giuridici III, Milano 1960, 430f. zitiert vonWinkel, Error iuris nocet： Rechtsirrtum als Problem der Rechtsordnung, Zutphen, Holland 1985，S. 115，Anm. 1.所谓篡改（ interpolatio），指《国法大全》的编委在条文的编选过程中对备选的谕令和法学家意见进行的增删修改。由于《国法大全》编纂之时西罗马帝国已灭亡，身为东罗马帝国的皇帝，优帝意识到二者间必然存在时间、空间甚至文化上的鸿沟，为了减轻法律与适用对象之间的不适，优帝赋予编委以删改的权限。参见碧海纯一等编：《法学史》，东京大学出版会1976年，第48页。
[15]笔者倾向于D.22, 6, 9,§3的最后一句系篡改，原因有三。第一，在D. 22, 6, 9, § 2—D. 22, 6, 9, §3的前条—中，保罗也引用了拉贝奥，属赞同性引用。第二，在D. 50, 17, 108中，保罗坦承“在几乎所有的刑事诉讼中，年龄和经验因素都会给行为人带来好处”。可见保罗也认为，法律经验的匮乏可以成为救济法律错误的因素。第三，在有关遗产占有制度（bonorum possessio）的D. 37, 1, 10中，保罗提到了法律咨询和法律错误的关系。遗产占有是法务官创制的一种特殊的遗产继承方式，如果想启动这一制度继承人必须在一年内申请（C. 1, 18, 3），但很多人不知道这个程序，错过了申请期限。保罗说，“遗产占有的情况下，对法律的无知不可能将请求权从期限的延误中起死回生。即便在继承开始之前，对于被指定的继承人而言，期限已经开始起算；因为继承人知道被继承人已经死了，他自己又是最近的血亲，而且他有咨询他人的可能。此时，‘知’不是指精通法律的人的‘知’，而是指他可能拥有的，或通过咨询比他更有知识的人而可能获取的‘知’。”（D. 37, 1, 10）可见，保罗也认为法律咨询的可能性是拒绝救济法律错误的前提。综上，保罗的立场和拉贝奥相差不大，不存在对拉贝奥的著述进行批判性引用的动机。
[16]vgl. Kunkel, Diligentia, SZ 45 （1925），S. 315，Anm. 2.
[17]vgl. Mayer-Maly, Rechtskenntnis und Gesetzesflut, Salzburg／Munchen 1969, S. 55f.
[18]vgl. Mayer-Maly, Error iuris, in: Festschrift fur Alfred Verdross, Berlin 1980, S. 163.根据Mayer-Maly的考证，D. 22, 6, 2和D. 41,10,5,§1同出自涅拉茨的《志备录》（Membranae）第五卷，属前后文关系。D. 41,10,5,§1阐述的结论是：当占有人出于法律错误，误以为当前的占有状态是自主物占有时，错误将妨碍占有人的时效取得。结合D.41,10,5,§1能够发现，D. 22, 6, 2仅是具体情况下的个别结论；当案件的背景不再是时效取得时，结论就未必妥当了。至于时效取得中的法律错误为何难以给予救济，详见下文三（四）部分。
[19]vgl. Pringsheim, Id quod actum est, SZ 78（1961），S. 13，17.
[20]vgl. Norr, Divisio und Patitio, Bemerkungen zur romischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie,Berlin 1972，S. 47.
[21]Greiner, Opera Neratii. Drei Textgeschichten, Karlsruhe 1973，47-48.
[22]vgl. Winkel, Error iuris nocet: Rechtsirrtum als Problem der Rechtsordnung, Zutphen, Holland 1985，S. 50.
[23]vgl. Azo, Summa Codicis, Papiae 1506（Nachdruck: Corpus Glossatorum Juris Civilis II, Turin 1966），ad C. 1，18，n. 3. zitiert von Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen lrrtums von den Glossatoren bis zum BGB, Bohlau Wien 2000. S. 253.
[24]vgl. Voci, Drritto eredetario romano, I：introduzione, Pane Generale, 2. Aufl. Milano, 630. zitiert von Winkel, a.a. O. S. 54, Anm. 1.
[25]彭波尼常被称为“最后的普洛克鲁斯派”。实际上，关于彭波尼究竟是哪一派争议颇大。过去学者多认为是普洛克鲁斯派，理由是彭波尼总是偏祖普洛克鲁斯派的观点（Pomponius, D. 41, 1, 110 pro），其实《学说汇纂》也不乏彭波尼赞同萨宾派的段落（Pomponius, D. 45, 3, 6）。根据Honore的研究，彭波尼在普洛克鲁斯派接受法学教育后去了萨宾派教书，基本算是萨宾派。See Honoie, Gains，Oxford 1962, pp. 21-26.
[26]参见春木一郎：“ SabinianiとProculiani”，载《法律学経済学内外論叢》第5卷5号（1906年）第6页。
[27]参见原田庆吉：《ロ一マ法》，有斐阁1955年改订版，第340页。
[28]vgl. Kaser／Knutel, a. a. O. S. 305.
[29]vgl. Kaser／Knutel, a. a. O. S. 390.
[30]除尤里安外，在《学说汇纂》中，和D. 16, 1，6/7相似的意见另有Ulpianus, D. 14, 6, 3 pro，和D. 31, 79相似的意见另有Valens, D. 36, 1，70, §1。
[31]vgl. Winkel, a. a. O. S. 87众所周知，依公元426年的《学说引证法》，帕比尼安、保罗、盖尤斯、乌尔比安和莫蒂斯丁的著述具有法律效力，意见相左时依多数决，人数相当时则以帕比尼安的意见为准。后人之所以敬重帕比尼安，不仅在于学识，还在于气节。卡拉卡拉皇帝杀死了弟弟塔格，命帕比尼安为之文过饰非，遭到严辞拒绝，帕比尼安最终为卡拉卡拉皇帝所杀。帕比尼安之于罗马如同方孝孺之于中国（穗積陳重：“パピニア一ヌス罪案草せず”，《法窓夜話》，有斐閣1916年，第4页）。除了帕比尼安的祟高声望外，还须注意到的是，保罗和乌尔比安都是帕比尼安的门生，并长期为其从事秘书工作。鉴于上述背景，可以说在当时，比起保罗的意见，帕比尼安的意见有着压倒性的说服力。
[32]vgl.Haupt, Die Entwicklung der Lehre vom Irrtum beim Rechtsgeschaft seit der Rezeption, Weimar 1941，S. 19-20.
[33]参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2009年版，第637页。
[34]See Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town／Wetton／Jo-hannesburg 1990, at p. 607；vgl. Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen ]rrtums von den Glossatoren bis zum BGB,Bohlau Wien 2000, S. 105.
[35]这正是后来萨维尼将导致“意思表示欠缺”的错误叫“不真正错误”（unachter Irrhtum），而将此外的错误叫“真正错误”（achter Irrhtum）的原因。这样，也就能理解为何在《当代罗马法体系》第三卷中，萨维尼会在“意思表示欠缺”的章节（§135-139）之后单设一个题为“错误与无知”附录专门讨论法律错误和事实错误的问题。vgl. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, Bd. 3，Berlin 1840, S. 263 ff. fur die Erklarung ohne Willen／S. 326ff. fur die Beylage.
[36]vgl. Mommsen, Romisches Strafrecht, Leipzig 1899, S. 92-94.
[37]咨询机关的指示或承认有阻却行为人的违法性认识的效果。如著名日本刑事案件“《黑雪》案”中，被告人的电影《黑雪》通过了电影伦理委员会的审查，但上映之后依然被检察机关定性为色情物品。在刑事诉讼中，电影伦理委员会的许可成为阻却被告人违法性认识的重要原因。参见东京高裁昭和44年9月27日判决高刑41卷5号237页。
[38]vgl. Lenel, Palingenesia iuris civilis Ⅱ, supplementum／Sierl, Graz 1960, S. 117, 140-141.根据Lenel的研究，D.41，3, 31的作者应是Pomponius, Paulus为编纂时的笔误。
[39]参见《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第85页。
[40]vgl. Schermaier, aa.0. S. 253ff.
[41]vgl. Schermaier, a. a. O. S. 184.
[42]S. Wolf, Rechtsirrtum im Privatrecht-Argument oder Anachronismus?, Basel 2003，S. 26.
[43]vgl. Schermaier, a. a. O. S. 348f.
[44]Menger, Des burgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, Tubingen 1890, S. 20, 26.
[45]vgl.Protokolle der Kommission fur the zweite Lesung des Entwurfs des Burgerlichen Gesetzbuches, Bd. 1, Berlin 1897, S. 188.
[46]Rehbein, Das Btirgerliche Gesetzbuch mit Erlauterungen fur das Studium und die Praxis, Bd. 1 （1899），S. 137-138.
[47]RG 9.5. 1902, RGZ 51，281.
[48]vgl. Flume, Allgemeiner Teil des buugerlichen Rechts: Bd. 2, 4. Aufl. 1992,§ 6/1，S. 78-79; Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl.，Heidelberg 2002，S. 296.

总共4页　　[1] [2] 3 [4]

上一页　　　　下一页