[ 班天可 ]——(2013-9-5) / 已阅20998次

　　从刑事责任到继承承认的期限，从遗产信托的强制力到时效取得，法律错误和事实错误的区分似乎渗透于罗马法的各个角落。据此Haupt认为，《学说汇纂》第22卷第6章适用于一切法域的错误—意思表示的错误（如契约的错误）和非意思表示的错误（如刑责的错误）。[32]这是罗马法学界的传统观点。这也就不难理解为什么周枏先生在谈到法律行为的错误时会说“（法律错误）原则上不影响法律行为的效力”。[33]但近年，Haupt的观点受到质疑。包括Zimmerman和Schermaier在内的中坚学者都认为，罗马法的错误论是双轨制的。[34]所谓双轨制，指非意思表示的错误才是真正的错误，适用《学说汇纂》第22卷第6章，而意思表示领域的错误则属“意思欠缺”，虽冠以error的名号，却不是真正的错误，对应的规范群应在《学说汇纂》第18卷第1章。[35]
　　总之，根据新的观点，《学说汇纂》第22卷第6章所规定的法律错误和事实错误的区分不适用于意思表示的错误，尤其不适用于契约。
　　（一）物的权属和法律错误
　　对物的权属的错误只是看上去像法律错误而已，在罗马法中是不折不扣的事实错误。《学说汇纂》不止一处提到这一点。
　　Ulpianus, D. 5, 3, 25, § 6：关于“知道财产不属于自己的人”；知道事实情况的人和对法律发生错误的人都属于“知道财产不属于自己的人”吗？因为他可能以为遗嘱的执行是有效的而实际上无效；或者，他可能以为自己有权取得遗产而实际上有比他顺位在先的人。我认为，没有欺诈意图的人不应归为盗贼，即便他的错误和法律有关。
　　Ulpianus, D. 43, 20, 1, § 10：虽然依照法律此处的水不属于任何人，但是他相信自己依法有引水的权利，而且一直这样做。这种情况不属于法律错误，而是事实错误。依据我们的法律习惯，他有权申请引水禁令，因为他相信自己有引水的权利，而且他引水时没有使用暴力、秘密手段和虚假头衔，这就足够了。
　　D. 5, 3, 25, §6中，乌尔比安在处理这样的问题：根据法务官告示，恶意占有人—“知道财产不属于自己的人”—即便在纠纷之前就已将占有物消耗殆尽，所有权人依然可以主张原物返还之诉，恶意占有人须返还物的价值。乌尔比安认为，对遗产的权属发生错误的继承人不是恶意占有人，如果他在善意的状态下消耗了占有物，无须返还原物的价值。这里，法律错误和事实错误没有区别。而在D. 43, 20, 1, § 10中，乌尔比安明白无疑地表示，对引水权的权属的错误不是法律错误，而是事实错误，不妨碍占有人申请禁令。总而言之，罗马法中物的权属错误不被看作是法律错误。
　　（二）非债清偿和法律错误
　　当行为人基于法律错误而对不存在的债务作出清偿（condictio indebiti）时，倘依传统的理解—“法律的无知有害”，非债清偿似乎不能得到救济。但情况并非如此：罗马法上，“若有人因无知而作出清偿，可依该诉权请求返还。但是，若他明知债务不存在，则丧失返还请求权。” （Ulpianus, D. 12, 6, 1,§1）也就是说，无论非债清偿起因于事实错误还是法律错误，只要不是“明知”，就不会影响不当得利之诉。下面介绍两个条文：
　　Valens, D. 36, 1, 70,§1：当你被要求返还所有遗产，你自愿地接受了，而且返还时没有扣除四分之一。尽管很难相信你返还财产是基于错误而不是出于履行遗产信托，但如果你确能证明没有扣除遗产的四分之一是基于错误，那你还是可以把多返还的四分之一讨回来的。
　　Ulpianus, D. 36, 4, 1 pro：如果某人被禁止请求提供担保，但他还是这样做了，继承人可否请求返还保证金，以使自己从担保中解脱出来？如果继承人在交付保证金时明确知悉自己没有必要提供保证，那继承人不能获解脱。但如果他不知道自己无须提供保证，那将如何呢？他可以请求返还。如果他不知道自己无须提供保证是基于对法律的无知，他也可以请求返还保证金吗？在这种情况下，所有人都会说出正确的结论：他可以请求返还。可是，如果他们为此甚至订立了相关条款，那保证人可以被赋予一个抗辩权吗？有力的见解是，他可以享有一个抗辩权，因为保证的提供是在完全没有必要的情况下做出的。
　　D. 36, 1, 70, § 1记述了遗产信托的继承人对贝加苏元老院决议（SC Pegasianum）的法律错误。根据公元前40年的法尔其第法（lex Falcidia），被继承人用于赠予法定继承人之外的财产不能超过总财产的四分之三，类似近代民法中的特留份请求权；此后，贝加苏元老院决议又扩展了法尔其第法的适用范围，规定遗产信托的受益人向继承人请求返还财产时，继承人也有权留下财产的四分之一。但倘若继承人不知道自己可以留下四分之一，误将全部财产返还的情况下，他可否主张法律错误？瓦伦斯认为，尽管证明“返还财产是基于错误而不是出于履行遗产信托”很困难，但只要继承人完成了举证，就可以讨回那四分之一。
　　D. 36, 4, 1 pro也涉及遗产信托。自奥帝时代起，遗产信托被赋予强制力，受益人有权向遗产的继承人请求返还。为了避免无力偿还的出现，法务官创造了一种叫做遗嘱恪守担保（cautio legatorum servandorum causa）的制度。法务官可依受益人的申请，命令继承人交纳一定的保证金，以预防遗产损耗（D. 36, 3, 1 pro）。这样的措施固然确保了受益人的利益，但对继承人却略显苛刻，作为一种回避策略，被继承人经常在遗嘱中明文禁止受益人向继承人请求提供担保。但问题是，继承人往往误以为这样的禁止条项在法律上是无效的，错误地向受益人交付了本无须交付的保证金。此时，继承人可否向受益人请求返还保证金？这就是D. 36, 4, 1 pro所处理的法律错误的问题。乌尔比安认为，继承人当然可以请求返还，即便保证金的交付是基于对法律的无知。
　　综上，非债清偿的案件中，虽然在举证上多少有些困难，但只要克服了困难，无论清偿行为是基于事实错误还是法律错误，行为人都能够获得救济。
　　（三）刑责和法律错误
　　罗马法中，对刑事责任的法律错误原则上不救济，但有例外。正如前文中的保罗意见中所示，对家子的借贷是一种罪，但是25岁以下的贷款人可以例外地得到救济（Paulus, D.22,6,9 pro.）。Mommsen补充说，女性和无经验的人可获免责，但前提是，法律错误的对象不能是“以道德为基础法律”。[36]例如，通奸罪中，即便是女性也不能主张法律错误；而在乱伦罪中，只有违反万民法的罪行才不允许主张法律错误，市民法则允许（Papinianus, D. 48,5, 39, pro et § 2）。相反，说起“不以道德为基础的法律”那就要数税法了。
　　Marcianus, D. 39, 4, 16：§ 5神圣的哈德良规定，主张无知的人也应支付关税的罚金。§ 6神圣的马可·奥理略皇帝和康茂德皇帝在复函中规定，海关承揽人没有向通关的人讲解税法的责任，但是不能误导前来咨询的人。
　　可见，在古罗马，不懂得关税规则的人只要去问，海关承揽人有正确解答的义务。咨询的可能性是不允许主张法律错误的前提。如果海关承揽人误导了通关人，那通关人就可以主张法律错误。这样判断标准在现代刑法中依然有生命力。[37]
　　（四）时效取得和法律错误
　　Pomponius, D. 22, 6, 4：时效取得（usucapio）中，法律错误不会带来利益，相反，事实错误则会带来利益。
　　Paulus （Pomponius） , D. 41, 3, 31：时效取得中，法律错误永远不会给占有人带来利益。对此，普洛克鲁斯说，如果监护人在买卖开始之时或在买卖完成很久以后因错误而作出追认，不可能发生时效取得，因为存在法律错误。
　　彭波尼认为，时效取得中法律错误不会带来利益。至于原因，D. 22, 6, 4语焉不详，必须参考D. 41, 3, 31，因为两者在彭波尼的原著中系前后文关系。[38] D. 41,3,31记述了占有人（买受人）对监护人的事后追认的错误：罗马法上，监护人必须当场同意被监护人的买卖行为，事后的追认无效（Gaius, D. 26, 8, 9, §5），物的所有权也不会发生转移，买受人只是物的占有人，但很多人都不知道这一点。一年后，监护人请求买受人返还标的物，买受人可否主张时效取得？彭波尼的立场是，不知道监护人的事后追认无效是对法律的无知，会妨碍占有人的时效取得。
　　总体而言，彭波尼说“法律错误不会带来利益”时，只针对时效取得的案件，而且只针对其中的占有人，不可推而广之。这里，彭波尼只是以法律错误为工具，为时效取得设立尽量严格的要件：占有人必须对占有物的所有权保持充分的确信且确信不能基于法律错误，毕竟取得时效是一个建立在牺牲他人所有权之上的制度。在现代民法中，这一目的是依靠对“自主占有人的善意无过失”要件的严格解释而达成的，而在罗马法中，相同的目的却在法律错误的视角下完成了。
　　（五）期间和法律错误
　　对期间的法律错误的话题，在保罗的意见中也出现过（Paulus, D. 22, 6, 9, § 1）。身为军人的家子被战友立为继承人，但不知道有利于自己的谕令，误以为自己没有继承资格，错过了承认继承的熟虑期间（cretio vulgaris），但因军人的身份而例外地得到救济。除了承认继承的熟虑期间，遗产占有制度（bonorum possessio）也时常诱发法律错误的问题。罗马法上，除了市民法（法律、元老院决议和谕令）的继承制度之外，还有一种基于法务官法的类似于继承的制度—遗产占有。如果遗嘱上有七位证人的封印，法务官可以不审查是否践行了市民法规定的要式，直接允许继承人按照事实对遗产的占有。[39]这个制度的启动以继承人的申请（agnitio）为前提，但是很多人不知道这个程序要求，就产生了法律错误的问题。《法典》中有这样两条规定：
　　C. 1, 18, 3：如果你从父权中解放出来，却未能在一年之内请求遗产占有，你不能以不知道法律为由要求保护。
　　C. 6, 9, 6：关于《永恒告示令》（edictum perpetuum）中规定的遗产占有的申请期限，即便是妇女也不会从对法律的无知中获益。
　　可见，如果行为人因对法律的无知而错过了法律规定的期限，几乎不可能受到保护。近代民法中，期限的错误通常不被看作是“错误”的问题，而是对起算点的解释的问题。如我国《继承法》第25条第1款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。条文中使用的是“视为”，也就是说，即便受遗赠人能够证明没有表示是基于错误，也不可能获得救济。只不过在罗马法中，期间的起算点问题被当作“事实错误和法律错误”的问题被统一处理。
　　（六）小结
　　上文的五类法律错误中，物的权属错误和非债清偿的案件不适用法律错误和事实错误的区分，而涉及法律强行性效果的错误，如刑责、时效取得、期间等则适用。适用最为严格的是期间，除了军人，几乎不存在例外。其次是刑责，军人、妇女、25岁以下的人和无经验的人可以成为例外。时效取得的案件中，“法律错误不带来利益”作为时效取得的限制手段只针对占有人，没有普遍意义。
　　综上，罗马法上虽然存在法律错误和事实错误的区分，但适用范围有限。虽然不能断言上述区分一定不适用于意思表示的错误，但至少Haupt所说的以法律和事实的区分为核心的、适用于全法域的错误论是不存在的。
　　四、“不得以对法律的无知为抗辩”的前世今生
　　就是这样一个依错误的主体（怎样的人）和客体（怎样的法律）而不断变动的、富有弹性的法律错误制度，在后世的继受过程中被加工成僵硬的法谚：“不得以对法律的无知为抗辩”。为何会形成这样的局面？这不得不从注释学派说起。
　　（一）注释法学派和自然法学派
　　公开主张“知法推定”的是注释法学派的学者。上文曾介绍过，Azo误用了彭波尼的意见，得出“一切有关外部的错误都是真的错误（error probabilis）”的结论。Azo的理由是，内部的错误—如不知道自己享有某种权利—是无法证明的，因此不是真的错误，而对外部状况的错误则可以证明，因此是真的错误。但Azo的观点受到Accursius的修正，他引用保罗的“所有人都知道的时候，怎么会只有他不知道呢”的段落对“真的错误”又加以限制：如果错误基于重过失，外部的错误也不算真的错误。此后，Tregendes的“重过失等同于故意”的思想更加强了Ac-cursius的观点，因为根据Tregendes的思考，倘若所有人都知道法律，行为人怎么可能证明只有自己不知道呢。这样，Cuiacius将一切错误分为严重无知和正当无知，法律的错误和重过失的错误属于前者，因为两者都是对“所有人都应知道的知识”的无知。[40]
　　自然法学派也得出了类似的结论，但基于不同的构成。Pufendorf认为，法律规定的行为中的错误应有别于自由决定的行为中的错误。理由是，立法者关心法律的普及，如果法律以适当的形式公布了就理应知道法律，不知道则说明欠缺必要的注意。因此，法律错误一般都是可以克服和避免的。当然，如果法律没有正常公布或远远超过公布对象的理解能力，那么要求人们知道法律就是不正当的了。[41]这样，自然法学派引入了立法者对秩序的期待，并以法律的公布为“人皆知法”的前提，这标志着“不得以对法律的无知为抗辩”在理论上的完工。但是在这一时期内，关于法律错误的学说争议始终停留在观念论的层面，完全无视具体的案型。[42]当德国的潘德克顿学者对罗马法的案例深入考察时，问题就暴露出来。
　　（二）德国近代民法对“不得以对法律的无知为抗辩”的反思
　　早在18世纪，Augustin Leyser（ 1683-1752）就提出了质疑。他指出，关于非债清偿的案件分歧比较严重，而法律错误和事实错误的区分正是分歧的原因，该区分在解决上述问题时毫无用处，此时应以帕比尼安的意见—“是导致逸失利益的错误，还是导致现实损失的错误”—作为标准。[43] Leyser的质疑开启了对法律错误的反思。学者开始意识到，“人皆知法”不仅在事实上不可能，在维持法律秩序上也未必是不可或缺的东西。左翼学者Menger甚至讽刺说，“现如今，文明国家的法律塞满了图书馆，没有哪个人能通晓—哪怕是粗通—整个法律体系，要求所有的国民都知道法律是一切法律拟制之中最可笑不过的……该拟制所能达到的效果，无疑就是使下层阶级群众在受到法律迫害时更无助。”[44]
　　对知法推定的反思在19世纪末期达到了顶峰，此时恰逢《德国民法典》的编纂。《德国民法典一草》第146条明确规定：“本法所谓错误，既指有关事实的错误，也指法律错误；本法所谓可免责的错误，指非基于过失的错误；本法所谓应识或应知，指基于过失的不识或不知。”其中，法律错误和事实错误一视同仁。此后的《二草》的审议过程中，《一草》第146条作为“多余的”（uberfluβig）条文被删除了。[45]
　　（三）法律错误概念的现代意义
　　“不得以对法律的无知为抗辩”的教条在《德国民法典》立法时被克服，但若就此下结论说法律错误和事实错误毫无区分的必要，却也为时尚早。戏剧性的是，就在《德国民法典》施行的前一年，Rehbein提出，根据新的法典，法律错误（Rechtsirrthum）和事实错误应服从统一的标准（第119条），但法律效果的错误（Rechtsfolgeirrtum）则不适用第119条，理由是“法律行为的法律效果不涉及内容，而且（表意人·笔者注）在法律效果上没有意思形成的自由”。[46]随后，就在1902年，帝国法院在一则关于破产程序的案件中与Rehbein的观点遥相呼应。案件是这样的：A公司向X（原告）购买了一批蔺草，X还未履行完A就破产了，A的破产管理人Y（被告）依据德国旧《破产法》第17条写信给X要求继续履行，结果导致X的价金债权从普通破产债权（Konkursforderung）变成可全额请求的财团债权（Masseforderung]，反而增加了破产财团的债务。帝国法院的立场是，法律效果的错误虽然不是动机错误，却也不是内容错误，所以不适用第119条，驳回了Y的错误抗辩。[47]自此，就法律效果错误的问题又形成了新的对立。这样，法律错误和事实错误的区分并未如立法者所设想的那样销声匿迹，而是在小规模的范围内遗存了下来。笔者称之为法律错误的现代意义。
　　所谓法律错误的现代意义，就是指任何人不得以错误为理由妨碍法律秩序的实现。在这个意义上说，非债清偿的案件不属于现代意义上的法律错误，因为即便允许行为人撤销清偿的行为，也不妨碍法律秩序的实现。例如，借款人不知道限制利息的法律而错误地返还了超额的利息，倘若以法律错误为由不允许借款人请求不当得利返还，反而与法律所欲达到的秩序相背驰。这也是《奥地利民法典》在第2条规定“自本法公布起，任何人不得以不知道法律为由而免责”之后特意在第1431条规定“即便是基于法律错误，非债清偿亦可请求返还”的原因。
　　与此相反，法律效果错误的类型则符合现代意义的法律错误，因为法律在当事人的意思表示之上附加的法律效果是法律秩序的体现，因而带有某种“正确性”，不能由当事人随意去除。[48]例如，贷款人不知道法律规定超过一定利率的利息无效，他能否以错误为由撤销借款合同？在处理这类案件时，必须斟酌法律错误的特殊性，尤其是被误解的法律（如利息限制法）的强行性程度，如果贸然地允许表意人撤销借款合同，可能会间接地违背惩罚高利贷、救济借款人的立法宗旨。然而，德国民法在第119条的立法时忽略了法律效果错误的部分，将法律错误的概念完全逐出了意思表示错误的评价体系。之后，遇到法律效果错误的问题时，不得不采用一分为二—即将法律效果错误一部分塞进内容错误，一部分塞进动机错误—的解释手段来敷衍。Schermaier评价说，这样做除了转移视线没有解决任何问题。[49]最坦率的解决方式是直面立法的疏漏，承认法律错误和事实错误的区分仅在小规模范围内—即法律效果错误的问题上—仍有意义。
　　（四）对我国判决的评释—代小结
　　在梳理了“不得以对法律的无知为抗辩”的来龙去脉之后，反观引言中的我国判决，不难看出这是典型的非债清偿型的案件。案件中，张某对王某并不负有侵权行为之债，却缔结了旨在给付的补偿协议。这种案件在罗马法上不是《学说汇纂》第22卷第6章“有关法律错误和事实错误”的适用范围；即便在“不得以对法律的无知为抗辩”的法谚形成之后，非债清偿型的案件也是最先被反思的；现代民法中，法律和错误的区别仅在法律效果错误的类型中有意义，而本案则不属之。因此，以“事实错误和法律错误的传统区分”为由判决补偿协议不可撤销，并求诸罗马法的做法，从法史学的角度看十分不妥。
　　此外，本案的争点除了法律错误，还包括补偿协议的定性，两者密切相关。从案情看，张某签订补偿协议的动因，一是为了报答，二是出于误解。如果着重于前者，将补偿协议定性为赠与合同，本不会牵扯法律错误的问题。然而根据我国《合同法》第186条，补偿协议即使是书面签订的，赠与人对未履行的部分也有任意撤销权，可以拒绝履行。为了规避该条的适用，法官对“赠与”作了限缩解释，否定了本案补偿协议的无偿性。[50]这样，赠与的问题不得不在错误的框架下解决。这样的文脉之下，法官援用了法律错误和事实错误的传统区分，否定了张某的请求。从整体上看，本案的法官为了解决《合同法》第186条的立法残留问题，给出了一个和本案的案型全然不相符的正当化理由。
　　五、结语
　　罗马法中，法律错误和事实错误的区分主要适用于对刑责、时效取得和期间的错误，而不适用于物的权属错误和非债清偿的案件。即便在区分法律错误和事实错误的领域，法律错误也并非一概不救济，至于救济标准，各家众说纷纭。但是在法典编纂时，针对个案的结论被抽离于案件之外，成为抽象的命题，堆砌在《学说汇纂》第22卷第6章中。在这些失真的法学家意见之中，后来的注释学派有意无意地选择了保罗的意见作为理论基点，最终发展出适用于全法域的法谚：不得以对法律的无知为抗辩。不过，该法谚早在19世纪末就丧失了支配地位。如今，法律错误和事实错误的区分在刑法中还在继续，关于时效和期间的法律错误的功能已为个别的规则所取代，意思表示领域的法律错误仅在法律效果错误的类型尚有意义。总之，“不得以对法律的无知为抗辩”的谚语上不能代表罗马法，下不能代表近代民法，作为中世纪的产物它本不应该大张旗鼓地出现在21世纪的法律中，更何况是在一个和“法律的无知有害”最不匹配的案件中。

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