[ 詹森林 ]——(2013-9-5) / 已阅16300次

　　（三）分析检讨
　　1.加害配偶及第三人之侵权责任
　　依据前揭判例与决议，可以得知，最高法院始终认为，夫或妻与他人通奸者，该通奸行为构成侵权行为，应对妻或夫负侵权责任。就此，除上述判例及决议外，最高法院另又作成不少其它判决。[26]此外，最高法院指出，与夫或妻通奸之第三人，其相奸之行为亦构成侵权行为，故亦应对妻或夫负侵权责任。最高法院并强调，为通奸行为之夫或妻，应与相奸之第三人，对妻或夫负民法第185条第1项规定之共同侵权责任。[27]
　　台湾习俗上，妻与第三人通奸者，第三人如请求夫之谅解及不提出刑事告诉或撤回告诉，即应支付一笔“遮羞费”于夫。“遮羞费”之性质，等同赔偿夫因其妻与他人通奸所生之非财产上损害。准此，最高法院历年裁判及决议认为第三人与妻通奸者，构成对夫之侵权行为而应赔偿夫因此所生之损害，确实符合一般国民感情，值得赞同。[28]虽然德国及瑞士法院裁判与学者通说，系持不同见解，但在其国内已有不同看法，[29]况且基于婚姻关而在夫妻相互间及其二人与第三人间所生之权利义务，具有浓厚之传统性、道德性及伦理性，不同民族有不同之社会观念与国民感情，台湾民法之侵权行为规定虽仿效德国民法，体系结构甚至几乎完全相同，但具体案例类型适用上，仍应以本土民情为最优先考虑，对外国法院裁判，无须且不应亦步亦趋。
　　值得强调者，前述最高法院41年台上字第278号判例、41年度民庭庭长会议决议、44年度民、刑庭总会决议及55年度第2次民、刑庭总会决议，虽均系就“妻与第三人通奸”时，夫得否对该第三人主张侵权责任而为裁判及决议，但本于男女平等及夫妻“互负”忠贞义务，于“夫与第三人通奸”之情形，亦应依据上开判例例及决议所持基本见解，而认为妻亦得对第三人请求侵权责任之损害赔偿。前揭最高法院55年台上字第2053号判例要旨即表示：“通奸之足以破坏夫妻间之共同生活而非法之所许，此从公序良俗之观点可得断言”、“配偶应互相协力保持其共同生活之圆满安全及幸福”，并于结论表示“配偶之一方行为不诚实，破坏共同生活之圆满安全及幸福者，即为违反因婚姻契约之义务而侵害他方之权利”，显然业已指明任何一方配偶，不论其为妻或夫，如与第三人通奸者，均构成侵害他方配偶权利之行为。
　　另应提醒者，第三人干扰婚姻关系时，被害配偶对加害配偶所得主张之侵权责任，及被害配偶对该第三人所得主张之侵权责任，德国法院及瑞士法院经常有意区分，而就加害配偶与第三人之共同行为（例如，妻或夫与他人通奸）所导致之同一损害（例如，因通奸生下子女造成之夫或妻之负担），虽肯认第三人应负侵权责任，但却否认加害配偶之侵权责任。此项区分，系着眼于夫妻基于婚姻，有其相互间之权利义务，应与其二人和第三人间之权利义务，不同处理。台湾最高法院则迄今一律等同看待加害配偶与第三人对被害配偶之侵权责任，并认为加害配偶与第三人应就被害配偶之同一损害，负共同侵权行为之连带赔偿责任。
　　应再提出者，第三人干扰婚姻关系，固以其与夫或妻之一方有通奸行为为最常见，但是否以此为限，台湾法院裁判尚有歧异。
　　多数裁判认为侵害他人配偶关系，其行为方式不限于与配偶之一方通奸，第三人虽非与配偶之一方通奸，但其二人有不正当交往者，仍属对他方配偶之不法侵害而应负侵权赔偿责任。下列裁判，可资左证。
　　最高法院 100年度台上字第1355号判决：“倘被上诉人（妻）与刘哲俊二人于该期间内虽无相奸行为，然二人并未分手，依然保持有婚外情谊之亲密异性友人关系，是否仍应属侵害上诉人（夫）配偶权益之侵权行为，始符情理？非无研求之余地。乃原审徒以刘哲俊已与被上诉人交恶之情，未察婚外情恋侣行止难以常情度之，即认刘哲俊之陈述不可采，谓无法证明被上诉人与刘哲俊于离婚前五日期间，仍有相奸或其它亲密行为，上诉人相关主张为臆测之词，自嫌速断，已不无违误。”
　　台湾高等法院93年度上易字第812号判决：“第三人亲吻妻之嘴脸，抚摸其胸部，并将手指插入其下体，虽非属与妻之通奸，但亦属构成不法侵害夫基于配偶关系所生之身份法益，夫虽未因此与妻离婚，仍得依民法第195条第3项规定，请求非财产上损害之金钱赔偿。”
　　台湾高等法院100年度上易字第928号判决：“按不法侵害他人基于配偶关系之身份法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，民法第195条第3项、第1项定有明文。又此不法侵害行为，不以侵权行为人间有通奸、相奸为限，且情节是否重大，应视个案侵害程度、损害状况、被害人之痛苦程度及忍受能力等个别情事，客观判断之。又按婚姻系以夫妻之共同生活为目的，配偶应互相协力保持其共同生活之圆满安全及幸福，两夫妻互守诚实，系为确保其共同生活之圆满安全及幸福之必要条件，故夫妻关系首重忠实，依社会通念，夫不可能容许配偶与其它女人亲蜜相偕出游、亲昵接吻、深夜共宿，该行为将造成夫精神上极大之痛苦及婚姻之破裂。”
　　然而，亦有裁判似乎认为如非通奸，则尚不得认定为足以侵害他人之配偶关系。例如，最高法院95年度台上字第234号判决称：“通奸之足以破坏夫妻间之共同生活而非法之所许，此从公序良俗之观点固可断言，惟本件原审既未认定上诉人与诉外人杨女间有‘通奸’之行为，得否仅以上诉人于特定期间内与杨女有密切电话通联、其机车多次停放杨女住处楼下、杨女之母与他人之录音对话显示上诉人与杨女交往，及上诉人与杨女先后四次同班机出人国境，即谓上诉人与杨女之交往已逾越通常男女社交礼仪范畴，违背夫妻之忠贞义务，而故意以背于善良风俗之方法，侵害被上诉人基于配偶关系之身份法益，并令上诉人依民法第一百九十五条之规定，赔偿被上诉人非财产上之损害，亟待进一步厘清。原判决未详加审酌，所为上诉人败诉之判决，自属难昭折服。”
　　2.被害配偶之请求权基础
　　应特别注意者，被害之他方配偶得主张通奸之一方配偶及相奸之第三人应负侵权责任，虽为最高法院历年一贯见解，但被害配偶之侵权责任请求权基础究竟为何，最高法院之裁判并非完全一致，此亦为最高法院就此问题作成两件判例且又召开合计三次民庭庭长会议及民、刑事庭总会会议之原因所在。[30]
　　（1）最高法院见解之演变
　　①民法第184条第1项后段：故意以背于善良风俗方法加损害于被害配偶
　　最高法院41年台上字第278号判例、41年度民庭庭长会议决议、44年度民、刑庭总会决议、55年度第2次民、刑庭总会决议及多数裁判均认为，夫或妻与第三人有通奸行为时，为通奸之夫或妻及相奸之第三人，均应负民法第184条第1项后段所定“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”之侵权行为责任。
　　②民法第195条第1项：侵害被害配偶之名誉权？
　　依据民法第195条第1项规定，名誉或自由被不法侵害者，得就其因此所受之非财产上损害请求相当金额之赔偿。问题在于，夫或妻与第三人之通奸行为，是否侵害妻或夫之名誉或自由？
　　最高法院多数见解认为，配偶之一方与第三人通奸者，他方配偶并未因此受有名誉权之侵害。首先，前揭最高法院41年度民庭庭长会议决议业已明示“乙（第三人）与甲之妻通奸，非侵害甲（夫）之名誉权”。其次，44年度民、刑庭总会会议，民二庭提出之议案为：“与有夫之妇通奸者，究竟夫之名誉，得否认为受有非财产上之损害，现有正、反两种意见，究应如何办理？”。基于本提案，明显可见，最高法院41年度民庭庭长会议虽已作成“第三人与妻通奸，非侵害夫之名誉权”之决议，但或许因为该会议仅由民庭庭长参加，其它民庭法官并无机会表达意见，故最高法院民庭法官仍对该决议有所疑虑，遂在短短3年内，由民二庭再度提案，希望厘清。就此疑虑，最高法院非常例外地召集全院所有民庭及刑庭之庭长与法官，共同参与44年度民、刑庭总会会议，并决议“妻与人通奸，亦无损害夫之名誉权。”本决议等于重申41年度民庭庭长会议决议而再度强调：妻与人通奸者，夫不得主张其名誉权受有侵害。最后，除前述两次决议外，最高法院尚有其它判决亦采相同看法而认为，夫或妻与第三人通奸时，妻或夫不得以其名誉权被侵害为理由，而依民法第195条第1项规定，请求精神损害之金钱赔偿（慰抚金）。[31]
　　然而，最高法院偶而亦有判决显示，最高法院仍有部分法官不完全否定夫或妻与他人通奸之行为，乃侵害妻或夫之名誉，从而被害之妻或夫非不得依民法第195条第1项请求精神损害之金钱赔偿（慰抚金）。[32]
　　③民法第195条第1项：侵害被害配偶权之自由权？
　　夫或妻与他人通奸者，被害之妻或夫是否因此受有自由权之侵害？就此问题，最高法院曾有不同判决。
　　52年度台上字第3232号判决指出：“夫妻之关系虽甚密切，而人格则各别独立，妻与人通奸时，虽应受刑事之处分，但夫之名誉或自由固不能因此而认为被侵害，故夫因妻与人通奸，除有具体之损害，得依民法第一百八十四条第一项后段请求赔偿外，尚不得以侵害名誉或自由为由，遽行请求赔偿。”依此判决，妻与人通奸者，夫之自由权并无受侵害可言。
　　54年度台上字第2883号判决却认为：“人之家室有不受侵害之自由，明知有夫之妇而与之通奸，虽不构成侵害夫之亲属权或名誉权，但是否侵害其自由权，非无审究余地。”本件判决并不完全否定通奸可以构成侵害被害配偶“家室不受侵害之自由”。
　　由于最高法院出现不同见解之判决，故该院召开55年度第2次民、刑庭总会会议。该次会议中，针对民二庭所提“明知有夫之妇而与之通奸，是否构成侵害夫之自由权，非无审究余地”问题，决议仍维持该院41年度民庭庭长会议议决案。
　　按最高法院41年度民庭庭长会议之决议为“乙与甲之妻通奸非侵害甲之名誉权，仅系民法第一百八十四条第一项后段所谓故意以背于善良风俗之方法加损害于他人，甲因此与其妻离婚，如受有损害，自得请求乙赔偿”。55年度第2次民、刑庭总会决议维持41年度民事庭庭长会议决议，故55年度第2次民、刑庭总会决议之重点，在于强调与有夫之女子通奸者，仅系民法第184条后段所谓故意背于善良风俗方法加损害他人（该女子之夫）；换言之，该通奸行为并无民二庭所不排除之“侵害夫之自由权”可言。因此，本决议明显认为第三人与妻通奸者，并不构成对夫之自由权之侵害。
　　④民法第195条第3项：侵害被害配偶之身份法益
　　在台湾，配偶之一方与第三人通奸时，被害配偶通常起诉主张其因此受有非财产上损害（精神痛苦）而请求金钱赔偿（慰抚金）。由于民法第18条第2项规定“人格权受侵害时，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金”，故最高法院裁判认为，被害人就其非财产上损害请求金钱赔偿，限于法律明文规定之情形，始得允许之。[33]民法第195条即为允许被害人得就其非财产上损害请求金钱赔偿之明文规定。
　　民法第195条于1999年4月21日修正前，第1项前段规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”本条于1999年4月21日修正时，增加第3项规定：“前二项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。”值得注意者，依据民法债编施行法第9条规定，新增之民法第195条第3项规定，有溯及既往效力。
　　虽然民法第195条第1项明定名誉或自由受侵害者，得就其因此所生之非财产上损害请求相当金额之赔偿，但如前所述，最高法院多数见解认为夫或妻与第三人通奸时，并未因此而侵害妻或夫之名誉及自由，故被害之妻或夫如依据民法第195条第1项请求赔偿其精神痛苦之慰抚金，通常不为法院所允许。
　　然而，自从民法第195条增订第3项规定后，最高法院及下级法院经常引用该项规定判决被害之配偶得请求侵害其婚姻关系之第三人赔偿精神痛苦之慰抚金。[34]易言之，依据法院最近见解，第三人与夫或妻通奸者，系侵害妻或夫基于配偶关系之身份法益，且为情节重大，故被害之妻或夫得依民法第195条第3项规定请求慰抚金，以赔偿其非财产上之损害。
　　（2）本文见解
　　基于婚姻关系，夫妻相互间发生身份及财产权利义务，故婚姻关系，不仅夫妻双方应予尊重，第三人亦同，法律应保护夫妻之婚姻关系不受夫妻任何一方及第三人之不法侵害。因此，夫妻之一方如与第三人干扰婚姻关系，应认为乃不法侵害夫妻他方之权利，构成民法第184条第1项前段之侵权行为。最高法院55年台上字第2053号判例之结论指出“配偶之一方行为不诚实，破坏共同生活之圆满安全及幸福者，即为违反因婚姻契约之义务而侵害他方之权利”，诚属正确。在民法第195条第3项增订“基于配偶关系而生之身份法益”之后，婚姻关系具有权利之性质，更属无庸怀疑。因此，婚姻关系被干扰者，被害之配偶就其因此而生之财产上损害，得依民法第184条第1项前段请求赔偿，就其因此而生之非财产上损害，则得依民法第195条第3项准用同条第1项请求相当金额之赔偿。
　　附带说明者，在民法第195条尚未增订第3项规定之前，将干扰他人婚姻关系解为侵害被害配偶之名誉权，以协助被害配偶得依该条第1项规定请求非财产上损害之金钱赔偿，以便符合“非财产上损害之金钱赔偿以法律有明文规定者为限”之要求，方法论上有其必要，固不待言。然而，所谓名誉权，系指权利人之操守、道德、名声、信誉等人格利益在社会上之评价。最高法院90年度台上字第2283号判决谓：“名誉有无受损害，应以社会上对个人评价是否贬损作为判断之依据”，而婚姻关系被不法干扰者，社会一般人对被害配偶之操守、道德、名声、信誉等之评价，并无任何贬损，通常情形甚至更加同情被害配偶，此在加害配偶与第三人通奸，甚至因与第三人通奸而对被害配偶家暴之时，尤其显然。因此，婚姻关系被不法干扰者，被害配偶之名誉权应无受侵害可言。民法第195条增订第3项规定之后，被害配偶可直接依据该条项规定请求非财产上损害之金钱赔偿，已无必要借助同条第1项关于名誉权被侵害之规定。[35]
　　（四）最高法院慰抚金裁判之实证分析
　　本文以“通奸”为关键词，搜寻最高法院1996年起迄2012年共有174例裁判。其中被害配偶以通奸为原因向通奸之配偶或／及相奸之第三人请求慰抚金之最高法院裁判共39例，[36]经整理分析后得知下列结果。
　　被害配偶提出之慰抚金请求权基础，包含民法第184条第1项前段、第184条第1项后段、第195条第1项、第195条第3项。如被害配偶于同一诉讼中请求离婚时，则其请求慰抚金亦经常并以第1056条第2项[37]为基础。
　　被害配偶于第一审起诉时（共39件诉讼），声明请求之慰抚金总平均为每件新台币（下同）3,012,374元。经法院确定允许者共19件诉讼，在该19件诉讼中，被害配偶声明请求之金额平均为每件2,934,000元，而经判准之慰抚金额平均为每件495,238元。换言之，法院确定允许慰抚金请求之案件比例约为总请求案件之49％（19件÷439件＝0.4871），判准之慰抚金额比例约为总请求金额之17％ （495,238元÷2,934,000元＝0.1687）。
　　由最高法院及其它各级法院审理干扰婚姻关系案件之实务，可以得知，被害配偶最关切者，为法院是否允许其请求非财产上损害之金钱赔偿（慰抚金）及允许之金额。然而，法院于个案中决定慰抚金之数额时，斟酌之因素通常十分空泛，欠缺可得操作及检验之标准，导致法院最后核准之慰抚金金额，对于被害配偶及加害配偶与第三人，经常难以信服，导致频繁上诉，增加讼累，浪费资源。如何改善，亟待思量。[38]
　　四、结论
　　本文主要报告第三人干扰婚姻关系在台湾法上之侵权责任实务发展，以提供比较法之经验。谨简要结论如下。
　　在台湾，第三人干扰婚姻关系，以第三人与夫或妻通奸为最常见，被害之妻或夫经常因此请求法院判决离婚，更常请求加害配偶及该第三人赔偿非财产上损害之相当金额（慰抚金）。就此请求，最高法院始终认为，加害配偶与该第三人之通奸构成侵权行为，应对被害配偶负共同侵权行为之连带赔偿责任。
　　有争议者，被害配偶之侵权责任请求权基础为何？就此问题，台湾最高法院数十年来，一直尝试寻找最适合之法律依据，俾因应被害配偶慰抚金之请求。其发展情形为：从民法第184条第1项后段之“故意背于善良风俗方法加损害于他人”，到“夫妻共同生活之圆满安全及幸福之权利”，再到民法第195条第1项之“名誉权、自由权”，最后到最近之民法第195条第3项之“基于配偶关系而生之身份法益”。台湾最高法院不满足于结论（被害配偶得请求慰抚金）之正当，而致力于方法论（被害配偶之请求权基础）之周全，值得赞赏。
　　台湾尚待努力者，系被害配偶请求之慰抚金数额应如何妥适量定。相信本专题所有相关论文，能提供台湾法院及学界寻求解决方案之重要参考。



注释:
[1]Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl.，2006, § 17 Rn. 13ff. ;Hausheer/Geiser/ Aebi-Muller,Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl.，2007，02.11.

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