[ 胡弘松 ]——(2013-8-22) / 已阅22055次

　　（2）在修改过程中，对归责原则做了深入广泛的讨论。一种意见认为将现行规定做重大修改：一是改为过错归责原则；二是改为结果归责原则；三是改为以违法归责为根本原则，包括在刑事赔偿领域。立法机关经过分析研究，走了一条稳健推进的路子和务实立法的态度：将原条文第二条的“违法”二字去掉，并在分则中对一些条文做了一些修订，尤其是在刑事赔偿领域内。对刑事拘留何种情形下需要国家赔偿的问题是修改过程中争议最大的问题，最后立法考虑到刑事拘留的特殊性，因此没有和逮捕放在一起规定，而且对符合刑事诉讼法的规定，但是超期羁押最后不予追究刑事责任的情形，国家要承担赔偿责任，适合现实的需要。

　　3、新国家赔偿法归责原则之规定

　　（1）立法不再用“违法归责原则”概括国家赔偿的各种情形，而是在分则中对不同情形进行不同的规定。在新国家赔偿法第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这样“违法归责”就不再是作为统帅原则规定在总则中了，这首先是立法技术方面的进步，解决了立法内部本身自相矛盾和不协调的问题。

　　（2）在行政赔偿领域中采用更高标准的“违反国家规定”修改为“违法征收、征用财产的；”（第四条第三款）这首先修正了法律用语的不规范问题；其次，这样就在行政赔偿领域完全统一适用违法归责原则了。

　　（3）在刑事赔偿领域做了重大修改。第十七条第一款对“错误拘留”修改为“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；”对“错误逮捕”修改为“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件，不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；”这样的修正：首先，解决了国家赔偿法关于刑事强制措施标准的规定不一致，有冲突的立法问题；其次，结束了对“错误”（拘留或逮捕）理解不统一的问题；此外，对于刑事逮捕明确采用结果归责原则，结束了以往立法的模糊和不规范状态。

　　四、对现行立法归责原则之评价

　　纵观现行国家赔偿法的规定，笔者认为对归责原则的修改是仅作了小修小补，立法思路和框架没用改变。目前立法确定的仍然是以违法归责原则为主，以结果归责和过错归责为辅的一种归责体系。

　　在行政赔偿领域完全采用违法归责原则；在司法赔偿领域，对“强制措施、保全措施”采用的是违法归责，对“判决、裁定及其他生效法律文书”的执行采用过错归责。刑事赔偿领域中，在司法机关侵犯人身权方面：对刑事拘留分违法归责和结果归责（但有超越时限的要求）两种情形，逮捕和判决无罪是结果归责，其他两种仍是违法归责原则。在司法机关侵犯财产权方面也没有改变：对财产的强制措施采取违法归责原则；对财产的执行是采取结果归责原则。

　　这里重点说一下刑事拘留的问题。在刑事拘留方面，现行法条表述模糊，影响对归责的理解。将第十七条第一款理解为“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的”以及“依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或判决宣告无罪终止追究刑事责任的”两种情形；还是说“违反刑事诉法的规定对公民采取拘留措施的，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的：”和“依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”两种情形。学者的观点不一致。这两种意见的对第二种情形学者没有异议即采取结果归责原则但是有“超过刑事诉讼法规定的时限”的条件限制。矛盾集中在第一种情形的归责原则，而按照第二种观点，确定的是违法加结果原则，更加严格。从目前学者所述看，第二种观点是主流观点即违反刑事诉讼的条件和程序还需“其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”才有权请求获得国家赔偿。

　　客观地说，国家赔偿法修改后，国家赔偿究竟是什么归责原则，立法指向并不明确。修改后虽然总则取消了“违法”二字，但分则并没有取消，刑事赔偿方面甚至增加了违法的分量；对于是否有过错责任，法律并不明确，即使认为有过错责任，其适用范围也非常狭窄。从整个法条的数量来看，违法归责的适用情形由原来的13种变为14种、结果归责原则由原来的3种变为现在的4种、过错归责原则由原来的2种变为现在的1种。违法原则实际上没有被削弱反而得到了一定的加强。可见，现行立法仍然是以违法归责原则为主，辅以结果归责和过错归责原则。

　　不可否认，这次修改有利于对受害人合法权益的保护。但是目前采用的以违法归责原则为主的做法，仍不能反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容，也没有解决对“违法”认识的不统一和违法归责原则的出发点错误等一系列问题。所以笔者认为，这次修改在归责原则方面是变动不大的，并不像一些学者认为的那样乐观，它的修改解决的更多的是立法技术和一些细节方面的问题。当然，我们不能苛求法律过高的超越现实状况。这种“退一步进两步”的立法策略和务实的立法态度或许比较合适目前我国的现状，但是可以预见到随着国家赔偿实践的发展以及我国法治化进程的不断推进，国家赔偿的范围会逐渐扩宽，不同的赔偿事项将根据自身特点适用不同的归责原则，到那时我国的国家赔偿将真正进入一个多元化的归责时代。

　　结语：我国国家赔偿法的归责原则从立法之初到新近的修改，一直存在诸多争议，学者们从借鉴国外经验到结合我国的实际国情，提出来了许多美好的设想，反映出来理论界对该问题的思考已比较全面。“退一步进两步”的立法策略和务实的立法态度或许是适合我国现状的。但无论如何，随着我国法治化进程的推进，我国国家赔偿的范围将会逐渐扩宽，我国的国家赔偿法也将迎来一个真正多元化的归责时代。

　　参考文献

【1】江必新，胡仕浩，蔡小雪.国家赔偿法条文释义和专题讲座.中国法制出版社，2010：3.

【2】许安标，武增.中华人民共和国国家赔偿法解读。中国法制出版社，2010：1.

【3】陈春龙.《国家赔偿法》修改：进步明显、遗憾尚存.新京报，2010-05-08.

【4】杨小君.国家赔偿的归责原则和规则标准.发现研究， 2003（2）.

【5】马怀德.国家赔偿制度的一次重要变革.法学杂志，2010

来源：中国法院网 重庆频道

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