[ 甘培忠 ]——(2013-8-15) / 已阅11553次

善意，是指不知让与人无处分权。与之相反，恶意是指行为人明知处分权有瑕疵而为法律行为。知与不知，是非此即彼的2个概念，且均为实在的心理状态，看似如同黑与白般界限分明，但善意与恶意作为法律范畴，不仅是心理状态的事实描述，而且包含了对该心理状态的法律评价。学界通行的一种观点是，善意是指“第三人不知道并且不应当知道处分人对财产无处分权”。第三人不仅需客观上“不知情”，而且也“不应当知情”，前者涉及第三人在交易时实在的主观认知状态，后者是法律对第三人这一主观认知状态的原因评价，往往转化为对第三人是否尽到其必要注意义务的认定，亦即过失的认定。[17]一般认为，对于损害事件的发生，行为人如尽到必要的注意义务，原本是可以预见并且可以避免的，却放任其发生，是为过失。

《日本民法典》第192条规定：“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”《德国民法典》第932条第2款规定：“受让人明知或者因重大过失不知物不属于出让人的，视为受让人非出于善意。”《意大利民法典》第1147条规定：“不知晓侵犯他人权利进行占有的人是善意占有人。善意占有不适用于因重大过失造成不知的情况。”上述立法例虽对善意的理解有所不同，但均要求受让人须为不知道且不应当知道，均将因重大过失而不知排除出“善意取得制度”。是以，从文义上解释善意须否以无过失为必要都行得通，但鉴于善意取得制度要在财产的静态安全与交易的动态安全间权衡，受让人对于让与人是否有权处分受让物，应当加以一定注意，在因重大过失而不知时，难以取得所受让物。在最高院发布的一起指导性案例中，主审法官认为“善意，主要是指受让人不知让与人无所有权或处分权的事实。……本案中，被上诉人没有按照《二手车流通管理办法》规定的方式进行二手车交易，且在车辆转让时已明知车辆行驶登记证所登记的车主并非让与人。在此情况下，被上诉人没有进一步查明涉案车辆的来源，甚至连让与人的身份情况也一概不知，即在明知让与人不具有涉案车辆处分权的情况下进行了交易，显然不属于善意取得”。[18]可见，在物权善意取得制度的民事裁判实践中，善意的判断包括对第三人是否尽到合理注意义务的判断。

“不知情”作为一种消极性主观内心状态，本身是难以证明的。在法院的裁判中，对受让人注意程度的考察，往往与对是否“知情”的判断不分彼此地交织在一起。重大过失是指超过一般值的严重疏忽，行为人欠缺一般人起码的注意。但“一般人的注意”也非等量齐观，不动产交易与动产交易中受让人的注意义务便不尽相同，皆因登记簿与占有的公信力强度不同。善意第三人注意的程度与权利外观作为信赖保护基础的品质成反比，也与经验层面上权利外观错误的几率和公信力强度存在负相关关系。[19]

公信力是指通常与真实权利关系的存在相伴随而存在的外观事实，偶尔未与真实的权利关系同在时，对信赖此外观而为交易的人，产生与真实的权利关系同在相同的法律关系。在德国法上，不动产的受让人未查阅登记簿也不影响权利取得，只排除恶意取得即可，虽是立法者对绝对公信力的刻意构造，却也是建立在完善的登记制度基础上，包括了公证、异议登记与登记责任赔偿等规则，权责妥当，以保障登记的真实性和正确性。在我国，《公司法》规定有限责任公司股东是登记的必须记载事项，工商登记作为有限责任公司股东权利的表征，是信赖保护的客观基础。[20]但工商登记作为公共权力机关的垄断性登记，并不能完全保证股东登记与真实权利情况的一致性。在设立登记时，由于公司必须将章程、股东身份证明、验资证明报工商登记机关备案，“名实不符”较少发生，但变更登记时，《公司法》第33条虽规定公司有办理股权变更登记的义务，却依赖于工商登记机关依职权主动发现登记错误，也不曾规定公司违反该义务的法律后果和权利人的救济措施。有限公司的股权转让往往私下进行，既无公证制度亦无统一的信息公示渠道，虽有年检，但多为走个过场，因而实践中股权变更后失于登记的情况常有发生。因此，工商登记的公信力强度，显然弱于不动产登记。

由于有限责任公司股东规模较小，且不存在公开招募股东的有效渠道或者公共交易平台，股权的转让往往是通过熟人进行。也因规模小，股东一般或多或少地参与公司治理，公司经营的好坏，一定程度上受影响于股东之间合作的投契程度；若经营不善或合作不能，股东退出的渠道亦较为有限。对有限责任公司，“入股”其实类似“入伙”，公司的经营范围、资产状况、经营伙伴的品质与能力，都是一般外部受让人通常考虑的对象。

是以，无论是从善意制度本身法理出发，还是依据我国商事交易的现实经验，法律都应当赋予第三人适当的调查义务，受让前第三人须查询工商登记记载的股东姓名和出资情况。如已经发现特殊情形提醒第三人表象与真实不一致性的存在，比如股东名册与工商登记不一致，或者公司章程所记载股东与工商登记不一致（一般情况下非基于工商登记机关的失误鲜少发生），按一般人的注意标准，第三人应当善尽调查。但除工商登记的资料外，由于有限责任公司的封闭性和人合性，有关资料往往难以获得，法律也无法要求第三人想方设法调阅原始出资协议、探查名义股东是否有幕后之人。况且，在隐名出资情形中，实际出资人行为本身也有违背诚信原则的因素存在。隐名出资人隐藏自己的身份，是导致名义股东具有处分权外观的直接原因，有的案例中，根本原因在于隐名出资人规避法律、利用法律的不当行为。如何确定善意标准、平衡隐名出资人与第三人的利益，也取决于立法者对隐名出资这一现象的评价与态度，是认定其具有“暗度陈仓”的不当目的应一律抑制，还是认可其客观上有吸引投资的效果而谨慎对待。因此，政策目标也是法官裁判中不可忽视的因素。

在物权善意取得制度中，第三人对物权表象的信赖被推定为合理，除非有特别的情形提示应警惕权利表象的真实性。商事外观主义原则则要求法官审理公司纠纷案件时，在维护公司内部当事人约定的效力的同时优先保护外部善意当事人的权利。在股东与公司之外第三人之间的外部关系上，在公司登记机关的登记与实际权利状况不一致的情形，应肯定第三人因合理信赖公司登记机关的登记而作出的行为效力，参照《物权法》第106条其实并无必要。综上，法官应当尊重第三人与名义股东的股权交易，除非实际出资人能够证明第三人明知“名实不符”情况。

结语

“社会再生产过程是一种有机的关系，它由无数的交易连锁所构成，如果一部分发生故障，与此相关的诸多交易也会因此而覆灭，全体循环将大受影响。即使各个交易当事人的损失可能通过损害赔偿而获得事后救济，但再生产的混乱与停滞将会给社会总资本带来难以回复的损失”。[21]法律不仅确认和保障社会生活的存在状态，也塑造着人们对特定行为后果的期待，从而引导人们的生活方式。隐名出资现象一方面或可吸引闲散资金、扩大社会生产规模；但另一方面，却不可避免地带有规避法律、逃避管制、贪占法律优惠等不法或不当目的。股东设立公司，原是正大光明的投资行为，却刻意遮掩，以致公司、债权人、外部受让人均得多加小心验明正身，否则难免被拖入纠纷。立法、司法机关也须格外打点精神应对，无疑是对社会资源的一大浪费。股东之间恣意创造的外观，给公司的法律关系带来混乱，增加了商业风险和交易成本。因此，除保护相关主体合法正当权益外，对隐名出资应谨慎抑制，无论是立法者廓清隐名出资现象还是最高法院指导下级法院定纷止争，皆应有此清醒自觉。

（作者单位：北京大学法学院）




注释:
[1]股东在相关公司文件上被记载的情况与实际出资的情况“名实分离”的情形，除隐名股东和名义股东有代持股的合意外，还有登记错误、未及时办理股权登记或变更登记、冒名登记等原因，有的文献将以上现象统称为“隐名出资”。本文讨论的隐名出资，专指有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资，以名义出资人为名义股东的情况。
[2]［德］托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》第3版，高旭军等译，法律出版社2005年版，第99页。
[3]股东享有的公司管理和控制权利、获得经营盈余和利润的权利以及取得分配资产的权利，三者是可以分离的。隐名出资中，实际出资人和名义出资人可以按照约定分享股东权利。在发起设立公司时，若资本缴纳不足，名义出资人与被证实的实际出资人应当承担连带出资责任。通常情况下，实际出资人对其出资享有财产性权利，名义出资人则享有投票权、知情权等管理性权利，但权利行使方式根据协议约定而不同。英美法系通过衡平法来解决此类问题，如英国法上，股份的保管人在公司股东名册上记名，但由于其对行使决策权没有任何利益，因此若保管人只是挂名而已，他必须按受益人（beneficial owner）的指示行使投票权，若无指示，也须为受益人的利益行使。但我国法律中并无此类构造，因此实际出资人的法益具有不稳定性，只能依靠合同条款约束名义出资人的行为。
[4]《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定：“公司内部关系中股东之间、股东与公司之间的诉讼，当事人请求确认公司工商登记的股东不具有股东资格、判令公司办理变更股权工商登记的，法院应根据公司法的相关规定、公司股东应当具备的各项条件对向相关主体是否具有股东资格进行判断，并作出实体认定和判决。”《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》第26条规定：“当事人对股东资格发生争议时，人民法院应结合公司章程、股东名册、工商登记、出资情况、出资证明书、是否实际行使股东权利等因素，充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示，综合对股东资格作出认定。”
[5]Model Business Corporation Act（1984）§1.40（21）.
[6]参见《最高人民法院对江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案请示的答复》（［2001］民二他字第19号）。
[7]例如，（2011）沪二中民四（商）终字第389号判决书中，当事人盛某某为实际出资人，刘乙为名义出资人，法院根据盛某某与公司另一名股东刘甲签订的联营协议、审判中双方证实公司由盛某某与刘甲共同经营的事实，判决原告盛某某享有联营协议所记载的50%股权。
[8]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发2009［40］号）进一步规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
[9]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
[10]“上海市黄浦区人民法院关于高某某与某建筑装饰工程有限公司、某艺术装潢工程公司股东资格确认纠纷案”，黄浦区人民法院致函上海市普陀区商务委员会征求意见，上海市普陀区商委回函称，“根据国家建设部和对外贸易经济合作部2002年9月联合颁布的，并于同年12月实施的《外商投资建筑业企业管理规定》，外商投资设立建筑业企业可以采用中外合资、中外合作以及外资企业的组织形式，并按规定申请相应的施工资质。因此，若贵院裁决高某某为某艺术装潢工程公司名下某建筑装饰工程有限公司10%股权的实际投资人，我委可以据此办理相应的股权变更手续。”“陈伟雄诉新荔枝湾酒店管理公司、岭南会新荔枝湾公司股东出资纠纷一案”，广州市中级人民法院认为，陈伟雄与新荔枝湾酒店管理有限公司通过签订合作合同形式以新荔枝湾酒店管理有限公司的名义参股投资内资企业岭南会新荔枝湾公司，系规避外国人在国内投资设立公司须经外经贸主管部门批准的强制性法律规定，据此认定上述协议因未经外经委审批而未生效。
[11]例如“林春云与琼海市石壁镇五四农场农业承包合同纠纷上诉案”中，法院认为，“作为具有公务员身份的林春云与五四农场签订的上述经营性合同因违反了上述法律、法规的规定，其主体不合格，应认定上述合同无效”。
[12]“有些主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为，无碍公共利益，则应当认定其不属于效力性强制规定。比如，《公务员法》第53条对于公务员经商的限制，就是一种对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律行为的效力，只是导致对相应行为人的纪律处罚”。参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院<关于合同法司法解释（二）>理解与适用》，人民法院出版社2009年出版，第111-112页。
[13]［日］加藤一郎：“民法的解释与利益衡量”，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛（第2卷）》，法律出版社1994年出版，第78页。
[14]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204-207页。
[15]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第886页。
[16]朱广新：“不动产适用善意取得制度的限度”，载《法学研究》2009年第4期。
[17]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第486-487页。
[18]浙江省绍兴市人民法院“刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案”（2008年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报［2008］第2期出版）。
[19]叶金强：“物权法第106条解释论之基础”，载《法学研究》2010年第6期。
[20]有学者主张股东名册是股东权利的法定表征，但其实数据显示，在我国有限责任公司中置备股东名册的比例不高，股东名册的实际作用微乎其微。
[21]［日］川岛武宜：《所有权法的理论》，岩波书店1987年版，第275页，转引自肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第368页。


出处:《法律适用》2013年第5期

甘培忠 北京大学法学院 教授 , 周淳 北京大学法学院

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