[ 江必新 ]——(2013-8-8) / 已阅9799次

四、重建法律行为的效力体系，要重新建立法律行为有效和无效的判断基准

传统的效力判断基准，基本上就是单一的合法性标准。合法就有效，不合法的或者违法的就无效。现在无论在行政法领域、民商法领域还是在诉讼法领域，以合法性作为效力的判断标准的做法已经带来了很多问题。

一是据以判断合法性的法律本身时常存在问题。亚里斯多德指出法治包括两重意义:“已成立的法律获得服从，而大家所服从的法律又本身应该是制定良好的法律。”[10]有些法是合法的，而有些法本身就不合法，是“恶法”，简单以合法性来判断，就有可能背离正义。

二是违法本身有轻重程度之别。按照违法的程度，行政行为的违法可分为轻微违法、一般违法和重大而明显违法三类。[11]如果一刀切，只要违法就无效，那就会使相当一部分只具有轻微瑕疵的行为无效。一个法律行为的无效，意味着几方当事人的失败，几方当事人的失败就意味着社会关系发生紊乱，意味着一定范围的社会活动失去了可预见性。因为社会关系断裂了，实际的结果与预先设定的关系不一样，就会导致一系列法律关系的紊乱。所以，一个法律行为无效，会导致社会资源的浪费，引起法律关系的紊乱，造成很多负面作用，简单地以违法来确定行为是有效还是无效，显然是有问题的。

上个世纪四五十年代以后，各个法律领域逐步改变了这种做法，在判断一个法律行为效力时，要综合考量有关因素:

一是合法性，在判断法律行为是否有效的问题上，合法性仍然是一个非常重要的考量标准。

二是合目的性，这已经成为判断法律行为效力的很重要的因素。合目的性主要包括两个方面:首先是法律规范的目的，如果“违法”行为不但没有违背反而是强化这个目的，就没有必要宣布其无效。二是参考当事人所从事的某一类法律行为所应当具有的一般目的。

三是合正义性，或者说某一特定时代的主流观念，公认的主流价值观念。实际上，司法者在处理棘手的案件时，通常会考虑到公众对这个问题的主流看法，考虑主流导向，考虑大家是否认同这些做法。

四是社会效果，如果认定法律行为无效，会带来一个什么样的潜在后果，会对社会造成什么样的影响，会对人们的行为产生什么样的引导，这是必须要考量的。

总之，认定效力，不能简单考虑合法性标准，还要考虑合目的性，考虑主流价值观念和社会效果，要综合这些因素判断法律行为是否有效。

在进行合法性判断时，违法到什么程度方可认定法律行为为无效呢?一种观点认为违反强制性规范应当认定为无效，违反非强制性规范应认定有效。[12]那么什么是强制性规范?一般说来，法律调整主体的行为的规范体系是通过“可以为某行为”、“禁止为某行为”和“必须为某行为”三种行为模式建构的。强制性规定一般表现为“禁止为某种行为”和“必须为某种行为”两种模式。[13]有的学者提出，凡是法律术语中使用“必须”、“禁止”“严禁”等表达术语的，一般应认定为强制性规定;使用“应该”“应当”等表达术语的，只是一般性规范。能否以此作为区分强制性规范与非强制性的标准?笔者认为不能如此简单地进行判断，而要分析具体的法律条款的具体规范。只要认真阅读相关法律条文就会发现:有时违反了“必须”、“禁止”性规范的，其危害性并不是很严重;而有时违反了“应当”性规范的，反而后果可能很严重。因为立法者在使用这些概念时，并非人们所认为的那样严谨。不同部门、全国性和地方性的立法在概念使用上都会有所差异。

还有一种观点认为，凡是违反效力性规范的，就认定为无效;凡是违反管理性规范的，可以认定为有效。什么叫效力性规范?一般认为，效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。这种观点目前是主流观点，司法实践往往也是这样操作的。[14]这种观点事实上也存在诸多问题。例如对于很多行政审批行为，并没有明确规定如果没有进行审批，该行为就无效。但是，实践中如果某些行为没有进行审批就承认其效力，则会带来诸多问题。有些管理性规范所规定的行为是必须管理的，如认定违反这些规定一律不认定为无效，就可能危害社会安全、公共安全，给他人生命财产造成侵害。所以，认为违反管理性规范不影响行为的效力的观点也难以成立，将管理性规范与行为的效力截然分开是不科学的。有人认为，违反管理性规范的法律后果应该是行政处罚或者刑事处罚，而不应当影响其民商事行为的效力。这种观点也值得商榷，因为如果该行为己触犯了刑律，还认为相关民事行为有效，是不可思议的。

因此我们认为，重大明显违法作为判断标准是可取的，重大明显违法尽管表述抽象、弹性空间大，但是它提供了一个包容其他价值来进行分析的可能性。什么是重大明显违法?可以结合其他价值来进行综合判断。要结合具体的情况，综合考虑行为对双方当事人、对第三人、对社会秩序等造成的后果和可能带来的负面影响等因素。例如损害公共利益的法律行为应该是无效的;欺诈行为、不具备真实意思表示的行为显然都属于重大而明显的违法;明显损害第三人利益的合同行为以及严重违反社会管理的行为也不能认定为有效。可以通过例举加概括式的方式加以规定，不断地对重大明显违法的情形加以细化，逐步限制司法者的自由裁量。

五、重建法律行为的效力体系，要对不同的法律行为设置不同的效力形态

传统的效力形态要么有效，要么无效，效力形态过于单一。过于单一的效力形态明显不适应客观情况需要，导致调整相应社会关系缺乏科学性，会出现浪费资源的问题。怎样解决这个问题?笔者认为，应当对不同瑕疵类型的法律行为，设置不同的效力形态，以便对症下药进行矫治和处理。

在行政权力运行中，法律行为的瑕疵不可避免，并且呈现多样化。根据不同的瑕疵行为设置不同的效力形态，就必须将瑕疵行为类型化。例如将瑕疵行为分为违法、不当、违反逻辑、表述错误或含糊不清等瑕疵，或分为内容瑕疵、程序瑕疵、管辖权瑕疵、形式瑕疵等。笔者倾向于按照瑕疵的严重程度进行分类，这也是行政法学界一种主流观点，即分为重大明显瑕疵、一般瑕疵和明显轻微的瑕疵三类。

1.无效的重大明显瑕疵行为。具有重大明显瑕疵的行政行为被认为自始无效，排除在行政行为公定力之外，这是行政法上的通例，并且被许多国家的实在法所确认。重大明显瑕疵具有三个方面的特征:[15]首先该行政行为的瑕疵必须足够严重，与一般瑕疵相比，在更高程度、更大范围或更多环节上背离合法性的要求;其次该行政行为的瑕疵应当显而易见，即一般公众而非法律专家，凭借朴素的法律意识，无须经过复杂的法律推理就能发现的瑕疵。第三，重大和明显，一个强调实质的违法程度，一个强调外在的易识别性，二者缺一不可。具有重大明显瑕疵的行为会产生无效的法律后果，这意味着行政行为自始就完全不具有效力，相对人、第三人、作出机关和其他机关都可以不等待公权力机关的确认而无视其效力，不予遵守。

2.可撤销的一般瑕疵行为。一般瑕疵行为是相对重大明显瑕疵行为而言的，如德国学者所言，所谓一般瑕疵，首先意味着违法行政，但不严重或是不明显，二者未同时具备故而不属于无效，而是有效。不过，既然行政决定违法，出于法治国家的考虑，除非更高的利益需要作其他对待，否则就应当清除其法律后果，并且在此之前有时还需要中止其效力。[16]也就是说一般瑕疵行为作出之初，被假定合法，发生法律效力。由于其违反依法行政理论，需由有权机关经法定程序消除其法律效力。但这种效力的消除并非一概而论，而是要基于信赖保护等原则综合考量。根据我国《行政诉讼法》的相关规定，一般瑕疵行为一般包括行政行为的主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权、滥用职权等情形。值得注意的是《行政诉讼法》中只对违法行为的撤销问题予以规定，并未涉及无效法律行为的处理。事实上，这其中每一项撤销事由都可能包括无效事由。司法解释中补充规定了对无效行为的确认判决，但对无效情形没有列举，这也造成了实务中对一般违法行为和无效行为区分的困难。

3.可弥补、可纠正或可以忽略不计的轻微瑕疵行为。对于法律行为中轻微的瑕疵，可以弥补和纠正的，一般不影响法律行为的效力。在行政管理中，常出现一些误写、误记等问题，这些问题不合乎法律的规定，也属于一种违法行为。但是，这种瑕疵常表现为一种技术性错误，一般不会对行政行为中的法律问题产生实质的影响，就此否认整个行政行为的效力，不符合行政效益原则。因此行政主体可以采取适当的方式进行弥补和纠正，而该行为的法律效力不受影响。

六、重建法律行为的效力体系，要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施

1.救济期间的不同。对无效法律行为，可以不受诉讼期间的限制。有权主体在任何时候都可以无

视或否认该法律行为的效力，都可以提请有权机关确认其无效。而可撤销的行为，要受诉讼期间的限

制，利害关系人必须在法定时效内寻求救济。

2.处理的方式不同。对于无效的法律行为，应采取确认无效的方式予以处理;对于可撤销的行为，应予以撤销;对于还没有生效的法律行为，应确认其未生效。对同一个法律行为，由于生效时点的不同，不能简单的采取确认或者撤销判决。同一个行为，有可能有一部分要用确认判决，有一部分要用撤销判决。对应该履行而没有履行的，还要用履行判决或者给付判决。总之，对于不同效力形态的行为，要采取不同的法律处置措施。对于一审没有生效的判决，二审采用撤销判决，是“驴头不对马嘴”。一审判决既然做出了，只能说是没有确定的判决，但应该已经生效。不能简单用生效还是不生效评价一审判决。

以上是对法律行为效力制度所涉及的一些基本问题所作的剖析，以期为法律行为效力制度的重构提供一个基本的思路。对整个法律行为效力制度的深人研究，有赖于建立一个科学合理的法律行为概念体系和分类体系，这样才有可能正确而全面把握法律行为对不同主体所具有的不同的特殊作用力。法律行为效力体系研究应该跳出传统的简单的“一刀切”论述，而应结合执法和司法实践，并将效力内容进行类型化划分，分别归纳和总结出各种效力的产生时点、产生后果以及影响效力发生的阻却因素，这样才有可能建立符合我国法律发展规律和汉语语言特点的法律行为效力制度。

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页