[ 龙玉梅 ]——(2013-8-6) / 已阅8331次

　　（二）现实基础：刑罚个别化

　　法律虽然是抽象的规则，但是在司法适用中却是针对一个个具体的个体，尤其是在刑事司法领域，刑罚直接附加在涉案的每一个个体身上，直接决定一个人的财产、自由乃至生命权。因此，刑事立法和刑事司法要审慎。就刑事司法而言，除了要遵循罪行法定原则外，还要遵照罪行相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。贝卡里亚曾指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促进人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[11]一般认为，罪行相适应就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。[12]罪责刑相适应原则要求刑罚必须个别化，而刑罚的个别化要求法官在定罪量刑时要结合法律的规定具体考量犯罪嫌疑人的个人因素，这就离不开法官对于具体情况的归纳和抽象，使之与法律规定的定罪和量刑幅度相对应。

　　三、刑事司法自由裁量权的负面效益

　　自由裁量权是一柄双刃剑，一方面法官通过在刑事审判中行使自由裁量权对法律进行解释、论证和裁判，有效的弥补成文法的局限，使案件得到公平、公正的解决，从而促进实质正义的实现；另一方面，由于没有具体的操作规范，自由裁量权也容易被滥用，造成司法专横、随意，甚至引发司法腐败。

　 （一）司法任意

　　首先，法官的个体差异会导致裁判结果的不统一性，从而造成司法的任意性。因为行使司法自由裁量权的主体是法官，而法官则是一个个不同的个体。虽然，当下法院在选择人才时普遍要求法官通过司法部统一的法律职业资格考试，但是法官不是机器，司法裁判也不可能像自动售货机那样在前提条件相同的情况下输出相同的产品。而且，每个刑事案件的具体情况也不可能是相同的。即使对于同一案件事实，不同的法官由于其自身知识储备及司法习惯等因素的差异，也经常会出现不同的看法，甚至于同一名法官对于同一件事，在不同的场合也可能看法前后不一。

　　其次，法官行使自由裁量权的目的和动机也会影响裁判结果，如若法官非善意行使刑事司法自由裁量权则会导致裁判结果具有极大的任意性。所谓善意是指法官在行使自由裁量权时不偏私、符合刑事正义的目的；而非善意则是指法官怀有其他目的，或为了一己之私，或为了他人谋取非正当利益。法官若是在法律规定范围内不适当地行使自由裁量权，则可能导致刑罚适用畸轻畸重、同责不同罚、不同责同罚等问题，造成刑事法律适用的明显不合理、不公平，从而损害法律的尊严。

　　（二）司法腐败

　　虽然法官行使自由裁量权是经过法律所授权的合法化行为，但是在这层合法化外衣的掩饰下也容易滋生权钱交易、权色交易等问题，因为自由裁量权的行使空间是一片法律没有明确规定的空白地带。英国历史学家阿克顿勋爵在《自由与权力》一书中曾说过：“权力使人腐败，绝对的权力倾向于绝对的腐败。”在外界利益的诱惑下，加之没有具体的监督机制，一些法律素养和道德修养不高的法官极易被收买，从而利用手中的自由裁量权为他人谋取不正当利益，或放纵犯罪，或过分严苛刑罚，进而严重地损害法律的权威性与严肃性。

　　为了保证法律适用统一性，尽可能地实现同案同判、同罪同罚的理想目的，以及防治因为自由裁量权而滋生的司法腐败，法官在刑事审判中的自由裁量权需要一定的规范或原则指引以及相关制度的制约。同时，根据美国的一项调查资料显示，法官刑事自由裁量权越是不受限制，因法官个体差异导致的司法任意性就越大。[13] 美国前联邦法院法官弗兰克勒曾指出：“在制作判决中法官几乎不受抑制的广泛权力是令人恐怖的，对于一个忠实于法制的社会也是难以接受的”[14]

　　四、规制刑事司法自由裁量权的路径

　　刑事司法自由裁量权是法律授予给刑事审判主体的一项权力，因此，要规制刑事司法自由裁量权就需要结合该项权力的特性，从以下几个方面进行考虑：首先，从静态控制的角度来看，需要合理设定刑事司法自由裁量权的范围；其次，从动态控制的角度来看，需要对法官行使自由裁量权的过程进行严格的监督；最后，从主体控制的角度来看，则需要提升法官的个人素质。

　　（一）合理设定刑事司法自由裁量权的权力界限

　　孟德斯鸠曾说过，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[15]没有边界的权力犹如一匹脱缰的野马，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定其界限，刑事司法自由裁量权也不例外。在静态层面，通过法规范为刑事司法自由裁量权划定疆界乃是其他制约措施发挥效用的逻辑前提和法律基础。

　　1. 完善刑事立法，缩小法律的宽泛化

　　刑事立法越是周密严谨，刑事司法自由裁量权可行使的范围就越小，反之，若是法律条文过多空白，则刑事司法自由裁量权可行使的范围就越大。刑事司法主要涉及到定罪和量刑，因此，限定刑事司法自由裁量权就需要缩小法律在此方面的宽泛规定。首先在定罪方面，要明确罪与非罪的界限，审慎适用空白罪状。其次，在量刑方面，实行更为细致的梯级化的量刑幅度，缩小法定刑和酌定情节的范围。

　　2. 强化刑事司法解释，为法官行使自由裁量权提供规范指引

　　从规范意义上来说，刑事司法解释虽然不是法律；但是，司法解释在司法操作中却非常重要，许多法官办案时主要依赖于司法解释。对于一些多发性的、疑难的法条的适用，要通过司法解释明确其适用条件，为法官指明方向。而且，通过司法解释不断累积相关的情况和经验，也可以进一步推动刑事立法的完善。如关于盗窃罪的规定方面，最高人民法院1998年出台的相关司法解释，经过十余年的司法实践和修正，其核心内容最终形成了《刑法修正案（八）》中关于盗窃罪的规范。

　　3. 加强刑事案例编纂，为法官行使自由裁量权提供逻辑指引

　　我国虽然是成文法国家，不实行判例制度。然而，现实生活中，出于各种因素的考虑，[16]法官判案时也会适当参考上级法院或者其他法院的法官所作出的类似案件的裁判。强化刑事案例编纂，进一步推动案例指导工作，可以提炼出较为成熟和稳定的裁判规制，从而为法官行使刑事司法自由裁量权提供逻辑指引，同时也可以保障法律适用的统一性。

　　（二）严格监督法官行使自由裁量权的过程

　　1. 强化刑事裁判的说理

　　刑事裁判文书是法院通过刑事审判后对被告人行为性质及处罚结果的最后确认，也是逻辑三段论适用结果的书面载体。强化裁判文书的说理可以有效地限制法官的刑事司法自由裁量权，因为说理展示了法官的思考思路，也反映了法官对于案件的把握程度。充分的说理需要法官结合案件事实以及法律规定，作出周密而严谨的思考。法官陈述自己的判决理由时，他不仅要说服自己，更要让他人信服，不然他将面临诸多不利：一方面可能面临上诉审改判的风险，另一方面则可能面临周遭人群尤其是同行对其专业的质疑。如此，法官便会审慎地对待手中的自由裁量权。

　　2. 严格审查法官的自由裁量行为

　　权力容易被滥用的一个重要因素就是缺乏对权力行使的审查机制。要规制刑事司法自由裁量权则要强化对法官自由裁量行为的审查和监督。首先，要严格落实立法机关和检察机关对于法官或审判组织自由裁量权的监督，防止审判机关滥用权力。其次，要细化法官的内部监督，通过审查法官裁判说理等方式督促法官善意行驶自由裁量权。正如英国上诉法院大法官维奇瑞所言：“我们的审查事项之一便是法官的判决说理。我们将其视为是决定量刑正确与否的材料的一部分。”[17]最后，要切实加强社会大众的监督，做好裁判文书上网等司法公开工作，让法官时刻感受自己身处“无形之眼”的监督，从而审慎对待手中的权力。

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