[ 王文华 ]——(2013-8-5) / 已阅21661次

　　立法、司法、行政的前进步伐应当是相对同步的，虽然不可能“齐步走”。“严密刑事法网、确定应得刑罚，突出刑法分则的保护功能，体现了刑法分则最基本的价值取向。”[54]这一思想在西方很多国家得到立法、司法、执法的全方面回应，收到了较为理想的效果。然而，刑事立法很大程度上依赖的不仅是公正、严明的司法，而且需要严格、统一的执法。如果是“选择性执法”，则必然带来“选择性司法”，使得严密刑事法网的初衷落空，有违平等适用刑法原则的要求。我国当前的状况是，刑事立法相对完备、成熟，刑事司法也不断严格、专业化，而行政执法由于始终处在第一线，面临的社会问题多、阻力大、投入多等原因，各地存在不平衡现象。“醉驾入刑”的法律适用状况便是如此。因而，未来刑事立法的发展，不仅取决于立法技术、理念的发展，很大程度上还取决于司法、特别是行政执法的协调发展。如果不能做到“有法必依，执法必严”，再好的刑事立法也难以充分实现社会管理的目的。


　　当然，对于现行刑法及其后的修正案等一些规定的实际适用效果不甚理想的状况，应该一分为二地看待。例如，“醉驾入刑”毕竟在观念上改变了不少人，在行为规范上减少了不少因“醉驾”死伤的事故，挽救了很多生命。刑事立法也不能因为行政执法或司法尚未充分准备好就立法停滞不前。但是刑事立法特别是刑法分则立法的步伐究竟应该走多快？至少，它既要考虑某一行为的社会危害性、用刑罚阻吓威慑的紧迫性，也要考虑实际执行中配套资源的可利用性。这种平衡不好把握，却又必须尽可能地权衡把握，值得深刻反思研究。储槐植教授指出：“刑法深层次改革涉及刑事政策和与之相联的刑法结构的调整，在犯罪率大幅上升的客观情况下，在主观上应当清醒地认识到犯罪原因的复杂性（根源于社会基本结构内在矛盾）和刑罚效能的有限性，在罪刑结构性对抗的形势下，如果缺乏配套措施，深层次刑法改革很难收效。”[55]推动国家立法前行也是学者、立法者、司法者的重要使命。这种推动应当越来越稳妥、合理，并充分考虑法的安定性、可操作性，从而为立法的稳步推进、司法良好效果的取得提供科学依据。值得欣慰的是，《刑法修正案》（六）草案中的“非法鉴定胎儿性别罪”最后未被通过，立法者并未因为公众呼声很高就将其写入刑法，[56]胎儿性别鉴定及选择在我国具有复杂的社会文化和观念基础，传宗接代的民族文化、养儿防老的农村社会保障等问题不是动用刑法就能解决的问题，刑法即使规定了也很难操作，因此不入刑是理性、谨慎的抉择。


　　我国对刑法分则的立法论研究，可以说经历了一个“从热到冷”的过程。笔者认为，还会“再热”，只是这种“再热”不再是低水平的重复、简单的建言，而是在研究方法、研究内容、研究结论等方面都有质的提升后的“再热”。


　　（二）深化案例对刑法分则研究的作用


　　对刑法的研究离不开案例，对分则部分的研究更是如此。新世纪以来我国的刑事司法实践大大促进和丰富了刑法分则的研究内容，有关刑法分则的教科书、论着也增加了不少案例内容。例如，在具体罪的论述中充分展示和讨论案例；有时通过假设一个简单案件，并通过对其事实要素的不断调整，讨论不同情形下的法律不同适用情况，得出不同的结论或给出不同的理由，非常有利于分则研究的理论与实践相结合。但是总体而言，我国教科书中的案例大都比较简单，且较少与实际生活中的真实个案挂钩，从理论到理论，实践性不够。也许有人认为，我国的情况与判例法国家不同，自己编拟案例可以不受案件判决结果的束缚，也不会牵涉到案件的当事人、主审法官及其所在法院，不易犯错。但是，具体案件影响着刑事政策、刑事司法实践、刑事法学研究的各个方面。相比虚拟的案例，真实案件的信息量更大、情境更全面、稳定性更强，特别是一些影响、争议较大的案例，更能反映社会现实的发展变化，因而，用具有典型意义的真实案例来支持、佐证或反驳某一观点、原理，可以在社会的大背景下讨论刑法的原则、制度问题，[57]贴近现实，“接地气”。这也正是为什么英美刑法学、犯罪学教科书大量采用法院判决作教学、研究素材的原因。[58]张明楷教授认为：“刑法理论界应当纠正认识上的偏差，不要以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次，不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实，不管是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，刑法教科书与论着中都充满了各种判例。况且，刑法学不是抽象的学问；即使是最抽象的哲学，也会联系具体问题展开讨论。所以，刑法学者应当密切关注司法实践，使刑法理论适合司法实践的需要。”[59]


　　刑法分则的教学更离不开案例。目前仍然有些教科书的分论部分只是照搬法条，比如“根据刑法第XX条的规定，本罪分为以下几个量刑档次”云云，甚至还不如法条简略和准确，难以达到预期的教学目的。教学案例可以是虚构、假设的，但是只能服务于说明基本概念之用。更可取的选择应当尽可能是真实的案例，以保证案例的典型性、信息完整性、客观性，同时还需要具有一定的疑难性，有讨论、思考的价值，而不是那种一目了然，一望便知答案的案例。个案本身就是瞬息万变的社会现实的反映，有时对其定罪量刑未必就有唯一确定的答案，这就更需要讨论研究。我国晚近出现了一些研究案例的刑法教学教辅书，其中陈兴良教授的《判例刑法学》堪称典范，采用判例研究法，对刑法有关问题进行专题性的讨论，为刑法的判例教学提供资料，不仅列出案例，而且分为几部分进行讨论：（1）案情及裁判结论（或诉讼过程）；（2）争议及裁判理由；（3）立法沿革及其解释；（4）理论分析；（5）补正解释；（6）本案定性。[60]“判例刑法研究是刑法理论研究的一种新思路，它无论是对于我国刑法理论研究水平的提升，还是对于司法实践的指导意义，都是应当充分予以肯定的。笔者认为，在从文本刑法学到实践刑法学的转变过程中，判例刑法研究是一座必经的桥梁。从某种意义上说，判例刑法学是在今后相当长的一个时期内，我国刑法学的一个知识增长点。”[61]“判例是推动学说、制度发展的主要源泉。”[62]


　　从实践角度看，目前我国刑法立法的不断发展、刑法学研究的日渐繁荣与司法解释的不断跟进，促进了刑法分则的精密化、专业化，却相对未能满足实践的需要。相比现有的刑法分则研究状况，实践对分则研究的要求更高、更多、更细也更及时。也正是这一需求催生了我国的案例指导制度。2010年11月26日，最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》。据此，根据该规定发布的指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。高级人民法院可以发布具有典型或者指导意义的“参考性案例”，但是不得在裁判文书中引用。案例是对成文法的重要补充，也是对判例法的重要借鉴，是融合、吸收两大法系合理因素的结果，它大大促进了分则研究的实践性、指导性，是理论与实践的粘合剂。虽然我国对刑事案例的研究比以往有了较大推进，但是有待更进一步的深化。


　　（三）刑法分则研究需要关照其他部门法知识


　　当前刑法分则的研究迫切需要关照其他部门法知识。一些疑难、复杂案件，在罪与非罪问题上纠结不清，其实不仅是刑法问题，而且还在于与民事侵权、行政违法难以区分。


　　例如，究竟是诈骗还是诈欺，[63]一字之差，是罪与非罪的区别，最严重时关乎生命--毕竟我国刑法中还有一个集资诈骗罪是可以适用死刑的。是否“以非法占有为目的”，有时很难判断。侵权与犯罪的关系是永恒的话题，犯罪行为与侵权行为间并无不可逾越的鸿沟，只存在社会危害性程度上的区别，而一国法律对社会危害性的评价，会在不同时期、不同条件下有所不同。违约与犯罪的关系也很值得研究，例如保险违约与保险诈骗有时很难厘清。加之当前出现了一些案件“民事纠纷刑事化”的趋势，刑法被用作报复、打击别人的工具，处理起来更需慎重，必须充分研究相关的刑法、民法问题。


　　又如，由于我国存在“空白刑法”的立法方式，这就要求刑法分则的研究者不仅要熟谙刑法，还需要熟悉相关经济行政法律法规的内容，因为“空白刑法”绝不只是找到这些法律法规进行“填空”那么简单。随着市场经济建设的不断推进，刑法与行政法的关系也变得越来越密切而复杂。这些法律如何与刑法的衔接、共同发挥作用是值得研究的。例如，王作富教授、刘树德法官曾经提出，2003年出台的《行政许可法》，为重新思考非法经营罪的调控范围提供了契机，具体可从行政许可法涉及的许可种类、确立的有限政府理念以及设定的许可依据等方面反思非法经营罪特别是兜底项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵与外延。[64]只有那些违反国家规定中的特定主管机关行政许可、并由承担填补空白构成要件的规范性文件限定有刑罚后果的严重扰乱市场秩序的经营行为，方能以非法经营罪论处。


　　刑法学人需要在刑法以外强化其他部门法的知识。法律人如果出了自己的二级学科专业就不灵了，是很难准确处理具体案件、解决具体问题的。如果未来遇到案件讨论时，一种现象仍然继续--民法、行政法学者认为不构成犯罪，而刑法学者大多认为构成犯罪，显然是太受自身专业知识的限制了。


　　从刑事一体化的角度看，研究刑法不能脱离刑事诉讼法，对分则中具体罪与刑的诠释不可能与刑事诉讼法无涉。例如研究持有型犯罪的构成要件，必须同时关注持有型犯罪的证明责任。刑事司法从来都是实体法与程序法的结合。而且，站在控、辩、审不同的立场，对刑事诉讼中的具体问题很可能有不同的解读；[65]站在立法者、司法者、学者的不同角度，对刑法的某一问题也会得出不同的答案，[66]并进而影响最终的定罪量刑。我国新修订的《刑事诉讼法》已于2013年1月1日生效，刑法学人应予高度关注，从而使得刑法研究特别是分则研究不致与程序法的规定相脱节、与司法实践相脱节。


　　三、结语


　　总体而言，新世纪我国对刑法分则的立法与司法顺应了时代的发展与社会的需求，满足了公众的期待，而对刑法分则的理论研究，既推动了立法，也推动了实践。反过来，有关刑法分则的立法、司法实践的发展，也为分则的研究提供了最真实、最有针对性、最有意义、最具推动力的研究素材。在这种互相促进的关系中，社会变革的现实与法律实践是第一位的。刑法分则的发展变化，与分则规定的立法、司法活动及其效果有关，更与我国改革开放、社会管理中遇到的“突出问题”紧密相关。我国实行社会主义市场经济20多年来，经济、社会、文化、管理等发生了很大变化。这种空前的社会变革带来了新情况、新矛盾和新问题，并对刑事立法、司法与研究产生了深远的影响，促进了刑法立法，特别是分则立法的空前发展、刑事司法实践的日益完善以及分则理论研究的空前繁荣。刑法分则的研究离不开丰富的社会实践。未来对刑法分则立法与适用问题的研究，可能要到总则中、到法理中，甚至到社会制度、历史发展进程中去寻找答案。不能单纯就分则而研究分则，因为并没有孤立的刑法分则研究。对刑法分则的研究必然是“综合的研究”。即使是规范学意义上的研究，也应当顾及多种因素的作用。刑法分则立法、司法的进步，既促进却也同时要求社会的进步、法制的完善。这也对刑法学者的研究提出了更高的要求。

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