[ 王文华 ]——(2013-8-5) / 已阅21643次

　　我国的文物流失严重，针对文物的犯罪引起了学者、司法人员的高度重视。谢望原教授对妨害文物管理罪进行了系统、深入的专门研究，为这类案件的处理提供了宝贵的理论储备。[37]最高人民法院原副院长熊选国、原刑二庭庭长任卫华结合人民法院审理的真实案例及所作的生效裁判，具体诠释在办理文物犯罪的司法实践中应当如何正确理解适用法律和司法解释，其所述“裁判理由”既不是重复裁判文书中的论理部分，也不是进行学术性探讨，而是围绕各级法院在处理具体案件时对认定事实、证据、适用法律、司法解释定罪量刑等实体和程序问题所作出的正确裁判，进行再加工，予以权威、明确、具体、深入的阐述，力求反映各级法院法官将普遍的法律规定适用于特殊案件时的深思熟虑和独到见解。[38]


　　计算机犯罪的研究专业技术性较强，也给刑法分则的有关研究提出挑战。于志刚教授对传统犯罪的网络变异进行了全面梳理，提出传统犯罪通过网络产生的犯罪结果、犯罪目的、犯罪停止形态、共犯形态、罪名选择等方面的变异，例如预备行为的实行化和共犯行为的正犯化。[39]他总结道，网络对传统法律体系的影响是全方位和多层次的，传统刑法理论、理念和刑事立法规则的自我调整和时代转型自然无法避免，需要理论研究的快速跟进。这对刑法学人的知识转型、知识结构的重构都不无启发。


　　尽管我国政府打击腐败犯罪的决心很大，然而腐败犯罪仍然居高不下，并出现了新的特点与难点。新世纪以来我国对腐败犯罪的研究成果有了新的研究视域，例如对贪污贿赂罪、渎职罪从案例与学理两方面相结合进行研究，[40]或者对贪污贿赂罪中的疑难问题进行专门研究，[41]以及对惩治外逃腐败犯罪问题、控制腐败法律机制、腐败资产追回机制进行研究。[42]这些未必都是规范学意义上对分则贪污贿赂罪具体规定的研究，却对有效控制腐败犯罪有着理论与实务上的价值。


　　回顾我国刑法近年来的变化，变动最大的部分是经济犯罪。其中，对走私犯罪、金融犯罪、公司经济犯罪等多发、疑难、复杂的经济犯罪的研究，是新世纪以来我国刑法分则研究的重要部分，对恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪、有组织犯罪、环境犯罪等类罪的研究，不仅紧密关注犯罪态势，而且也结合了每次刑法修正案的变化，这方面的内容较多，容不赘述。


　　对刑法个罪的具体研究在我国刑法分则研究中最常见。对刑法实践问题的深度解析，离不开深厚的理论基础。系统研究个罪的当属各种教科书，新世纪以来，对个罪研究的深入，其理论、实践水平的提高从诸多教科书中可以看出。对个罪专门研究的论着也不断出现，且不少是针对新罪名或者新问题。研究新罪名的如赵秉志教授对组织出卖人体器官罪等犯罪的专门研究。[43]我国刑法修正案（八）对人体器官犯罪作了立法完善，增设了组织出卖人体器官罪，并对相关犯罪行为以故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪论处。这在我国是全新的问题，该研究对处理这类案件有重要的指导意义。研究新问题的如，陈兴良教授、周光权教授选择现实中经常发生并且具有理论争议与实践分歧的11个犯罪（交通肇事罪、重大责任事故罪，侵犯商业秘密罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、受贿罪与滥用职权罪）进行研究，在突出专业规范的基础上找出合理的解决之道。[44]卢建平教授结合危险驾驶罪、危害食品安全相关犯罪的罪名、法定刑、处罚范围等具体问题，提出完善我国刑事法体系的初步设想，在分则罪名设计上要修改、补充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人体试验的犯罪，同时考虑将法益保护提前，即由实害犯提前至危险犯、行为犯。[45]


　　近年来，我国对类罪、个罪的研究增加了不少案例成分。刑事司法实践大大促进和丰富了对刑法分则的研究内容，对英美刑法的研习与关注度增加也是重要原因之一。大陆法系的教科书、论着也比以往更多地运用案例说明问题，这些都促使我国对刑法分则案例的研究更加广泛而深入。其既有在论述中充分展示和讨论案例，也有用一个简单案件，通过对其事实要素的不断调整，说明不同情形下法律的不同适用情况，这些大大促进了刑法理论与实践的结合。


　　二、未来我国刑法分则研究展望


　　在改革开放后法治重建30余年、新世纪10余年的短短时间内，我国刑法分则研究取得了长足的进步。与两大法系的主要国家相比，我国目前刑法分则研究的覆盖面总体上广泛、全面，这也是因为我国刑法都规定在刑法典里，研究对象集中，特别是教科书对分则的研究几乎是“一罪不漏”，对立法解释、司法解释也全面涉及。未来对刑法分则的研究不仅是在广度上的拓展，更是在深度上的挖掘。


　　应当进一步加强对分则研究重要性的认识。关于刑法总则与分则的关系，大家早有共识，即抽象与具体、一般与特殊、共性与个性的关系，总则统领分则，指导分则，分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。只有把总则和分则紧密地结合起来才能正确地认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚。但是较之总则研究，我们对分则的研究还是相对薄弱。王作富教授指出：“我国对刑法分则的研究，定量分析的少，无其它学科的研究方法，缺乏理论深度，大多数刑法学论着满足于对法条的机械诠释，而且习惯于先分析个罪的构成要件，然后比较罪与非罪、此罪与彼罪界限的固定模式，对司法实践中急需解决的疑难问题却较少问津。积淀的观点、共识不多，导致成为过眼烟云。”[46]这种现象的根源在于刑法观念，似乎刑法学的博大精深主要集中于总则部分，分则只是具体适用的问题。当然，这种现象当下已有了较大改观。


　　笔者认为，以往不那么重视分则研究，或者虽然重视，却在分则研究上深入不下去，主要与计划经济体制有关，一是分则内容变动不大，特别是涉及经济犯罪的内容少、变动小。另一个原因是源于大陆法系国家的研究取向，相对更重视总则而不是分则。例如，无论是汉斯•海因里希•耶赛克所着的《德国刑法教科书》，还是李斯特所着的《德国刑法教科书》，翻译成中文的都只是刑法总论部分，其中序言所述原因都是，“修订版主编埃贝哈德•施密特博士认为，外国只对教科书的总论部分感兴趣”。[47]诚然，刑法总则统领整部刑法典，分则的规定不能违反总则，各国的刑法总则相对于分则来说，也更具有稳定性。而分则部分由于涉及具体的罪名设立，“法与时变”的特征更为明显。然而，我们既需要对稳定性较强的总则问题进行交流研究，也同样需要对发展变化快，与社会发展联系更直接、更紧密的分则进行交流研究。不可否认的是，长于建构严密体系的德国刑法等大陆法系国家刑法，主要也长于刑法总则的研究，特别是研究总则的教科书总论。而长于实务的英美刑法，更丰富的内容却是分则规范，而其总则规定不那么系统、易成体系。正如储槐植教授所言：“英美法理论思维的逻辑起点是经验，价值目标是实用。大陆法理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完美。英美法系见长于实践运作能力，而大陆法系见长于抽象思考能力。刑法是专业性很强的部门法，而刑法学则是一门注重实践的学科，不可忽视美国刑法对我国刑法的借鉴作用。”尽管这段话主要是让人们更多关注英美刑法，笔者认为，它同样也适用于重视刑法分则研究的提倡。[48]


　　另一方面，新世纪以来，刑法不断的立法变革、复杂的司法实践和社会状况，直接对分则研究提出更高、更紧迫的需求。刑法分则的内容变化很多。刑法分则的这种变动性说明，社会的发展变化带来犯罪态势的变化，刑法的反应首先表现在具体罪与刑的规定方面的反应。事实上，新世纪以来的分则研究，无论是采取立法论还是解释论，无论是教科书还是研究分则部分问题的论着，都力求在内容上不断更新、深化，在方法上更科学，在解释结论、建言献策方面更合理。


　　在未来的刑法分则研究中，应该更加重视以下几方面的问题。


　　（一）处理好刑法分则解释论与立法论的关系


　　刑法分则研究首先是解释学研究，这个问题逐步演进为如何进行解释学研究。有关刑法的主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争一直很热。这一论争覆盖整个刑法，而不限于分则，却对分则中的很多问题产生重要影响，采用不同的解释方法有时会得出不同的结论。“刑法的立场之争，不但体现在抽象的总则理论上，而且体现在分则的具体罪行中。例如，性欲倾向的要否问题，就是客观主义与主观主义在强制猥亵、侮辱妇女罪上的立场之争。”[49]或者即使得出相同结论，其出发点也不一样。主观解释采立法原意说，强调逻辑，客观解释采客观意思说，强调经验。形式解释侧重于语义解释、实质解释侧重于目的解释。然而，作为法律解释学范畴中的两大基本解释方法，主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论都有其深刻的历史背景和理论内涵，也皆有其理论局限性和适用弊端。储槐植教授提出：“刑法犯罪论已不存在单一的行为主义，也不存在单一的行为人主义。没有纯粹的主观主义，也没有纯粹的客观主义。刑罚目的论，则是调和报应与预防的并合主义。折中用于刑法解释，即为折中解释论。刑法解释目标，有主观解释论和客观解释论，当前司法实践中只存在折中论，以主观论为原则辅以客观论，或者以客观论为原则辅以主观论。刑法解释有形式解释和实质解释之分。前者是从法条文字解释刑法规范含义，后者重在有无处罚必要。我认为，入罪条件以形式解释为主，出罪条件或从轻发落的案件则以实质解释为主。刑法第37条免除处罚的规定即明示适用实质解释。”[50]无论采用哪种解释方法，刑法解释的底线都是在不违反罪刑法定原则的基础上，处理好出罪与入罪的关系。


　　近年来，关于行为无价值、结果无价值的争论也不再是抽象的一般性争论，而是围绕具体的解释论的争论。黎宏教授认为：“行为无价值与结果无价值的对决，在日本，虽然已经鸣金收兵、偃旗息鼓，但是，在我国，却呈现出方兴未艾之势。如张明楷教授在其修订后的《刑法学》教材当中，一改第一版教材中从行为无价值的角度所作的若干见解，明确主张根据结果无价值的立场，重新阐释刑法的理念和法条内容，在刑法学界有不小的影响。同时，在司法实践当中，在把尸体当作活人杀害是否构成故意杀人罪、把假毒品当作真毒品走私的行为是否构成走私毒品罪、丈夫把妻子当作他人加以强奸的是否构成强奸罪等问题上，都存在两种完全不同的见解。在这些对立的背后，实际上也潜藏着行为无价值和结果无价值这样两种不同理念的角力。”[51]“20世纪90年代之后，在日本，行为无价值论和结果无价值论的对立逐渐趋于平息，主要是因为，……它偏离了社会整体的发展思潮。现在，在年轻一代的学者当中，在总结日本判例学说的基础上，考虑刑法学的具体问题的人越来越多。然而，只要坚持罪刑法定原则，则行为无价值和结果无价值的对立当中所提出来的问题，虽然会暂时被国家现实的司法选择所掩盖，但永远不会消失。”德国与此也具有类似情况，“现在，人们已经很少提及‘学派’，基础理论问题并不占据重要地位，德国刑法学今日主要致力于解决在刑法以及刑事诉讼法领域中新出现的实践问题”。[52]对此，应当结合中国国情一分为二地看，我国的刑法分则、总则研究，目前学派之争方兴未艾，促进了刑法学理论的层次提升。然而，我国也与其他国家一样，刑法学研究很大程度上必须致力于解决在刑事法领域中新出现的实践问题。


　　刑法分则解释论的兴盛是分则研究的主要方法与任务，但是不应因此忽视刑法分则的立法论研究。以往的刑法分则立法论研究，相当一部分是通过论证，建议增设或取消某些罪名，其研究性质属于立法建言。[53]在“法律不是批判的对象”这一观念逐步深入人心之后，新世纪以来的分则研究不再热衷于批判立法、建议罪名的增减，而是转向解释论。这对加强刑法规范学研究、促进刑事司法、提高刑法分则的适用水平等都是个好现象，但是并不意味着就不能或不再需要进行立法论研究。毕竟，即使是再高水平的解释方法，也代替不了刑事立法必要的发展，该改还得改，对刑法分则的解释是必要的，但是只有解释解决不了所有问题。新刑法典施行以来的八次修正，只有第八次与总则有关，说明了我国社会转型期刑事立法（特别是刑法分则部分）变革的复杂性。


　　对刑法分则的立法论研究，在目前及未来都非常需要，只是研究的门槛提高，难度增大。立法尤其是刑事立法必然有它的稳定性一面，不可能频繁修订，罪名的增减必须是“最后手段”，以保持刑法的谦抑性。然而刑法修改不是研究者愿不愿意建言的问题，而是能不能轻易建言的问题--负责任、切实可行的罪名增减建言，必须建立在掌握大量第一手资料、进行充分的实证调研、分析论证的基础上，而不能仅限于定性分析、逻辑推理，甚至也不能只看到犯罪的危害性、应受处罚性的一面，还要看到其可罚性的一面。例如，《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。而依照职能管辖的划分，提起公诉前的活动是法院所不能左右的，有些案件的查处效果恰恰强烈依赖行政执法的效果。我国现行刑法施行以来所进行的一系列修正，增加了很多罪名，然而虽经反复论证、多方听取意见，一些罪名并未起到理想的作用，部分罪名近乎虚置。例如，“醉驾入刑”至今已经两年多，从地域方面看，在查处“醉驾”方面，存在着地域性的严重失衡。统计数字并不能完全反映真实情况。事实上，对“醉驾”进行刑事追诉须“前置程序”的保证--如果执法机关不查、又无实际后果、醉驾行为特征已经消失，那么即使有人举报亦无从查证，故需要强有力的、严格的行政执法作支撑。换言之，行政执法越严格，查处的“醉驾”就可能越多，数字就越大，反之数字就越小。因此，一些地方即使“醉驾”情况很严重，却完全可能由于警力、习俗、人情等原因而执法不严，实际处理得并不多，反映在统计数字上就小。同样，由于近年来矿山安全等事故、扒窃等行为频频发生，实务部门认为是“打击不力”，是刑法的定罪处罚力度不够，因此刑法修改、增加了几个相关罪名，主要规定在刑法修正案（六）、（八）中。与“醉驾入刑”一样，这几个新增加的罪名都是“有针对性的”、“急需的”立法，结果却都面临着实际定罪屈指可数的尴尬现象，不仅浪费了立法资源，也掩盖了可能存在的行政执法不严、行政管理不到位等问题。因此，未来在增设刑法分则罪名时，应当充分考虑各种影响因素。

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