[ 王文华 ]——(2013-8-5) / 已阅21654次

　　对罪状的研究，除了针对一些个罪的罪状进行分析讨论[13]以外，主要是对空白罪状的研究。有的学者从罪刑法定原则出发，对空白罪状进行追问：空白罪状是否符合罪刑法定原则的民主法治原则、法律专属性原则和明确性原则？他们还认为，立法者在刑法分则中设置空白罪状时应采取相关的立法技术来减少不合理的成分，进而最大程度发挥空白罪状的功能和效用。[14]有的学者探讨空白罪状中的“违反国家规定”，认为我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位，行为人缺乏对“违反国家规定”的违法性认识的，应阻却或减轻其刑事责任。[15]有的学者对空白罪状补充规则的适用进行研究，认为从整体理解，用以补充空白罪状的规范体系包括法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件等。[16]在具体解释时，补充规范对空白罪状的补充存在以下规则：法益同一规则、效力等级要求规则、附属刑事责任条款的不必要规则、第二次补充间接援引规则、直接补充规则。尽管如此，我国对空白罪状的研究还有很大的空间。


　　（3）法定刑


　　新世纪以来对法定刑的研究，主要是对一些具体罪的法定刑研究，例如医疗事故罪、贪污罪、绑架罪、巨额财产来源不明罪、强迫交易罪、刑讯逼供罪等。张明楷教授对法定刑升格条件进行了专门研究，认为法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额，是不需要认识的内容；在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下，只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性，就可以适用加重法定刑；在法定刑升格条件为严重财产损失（公共危险犯与职务犯罪除外）与其他具体违法事实（具体升格条件）的情形下，只有当行为人对之有认识时，才能适用加重法定刑，否则只能适用基本犯的法定刑；在法定刑升格条件是“情节（特别）严重”的情形下，对构成情节（特别）严重的事实，应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形，但行为人对（特别）严重与否的评价错误，不影响加重法定刑的适用；行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误（如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫），也不影响加重法定刑的适用。[17]


　　3.关于分则的“立法定性，司法定量”特征


　　对具体犯罪采取“立法定性，司法定量”式的规定，在我国刑法分则中很常见。这被理解为在刑事立法与司法之间的“过渡”或“衔接”，即对立法中一些无定量因素的规定，司法又作了“填空”。例如非法吸收公众存款罪，从法条看是行为犯，并没有数额的要求，但是却通过相关的司法解释规定了具体的追诉标准，实质上变成了结果犯。


　　立法不包含定量因素，司法中却又需要定量因素，那么法条本身所表述的有法定行为即构成犯罪的规定，还有多大意义？如果的确有意义--刑法第13条“但书”的规定说明了这一点--那么分则是否应当采取统一的立场，都进行“立法定性，司法定量”？问题是我国刑法“立法定性，司法定量”的特征在分则中并非一以贯之，即在此之外，有些条文采用的是“立法定性又定量”的模式，例如贪污罪、受贿罪的规定，立法不仅包含定性因素，也包含定量因素。这种既有“立法定性又定量”模式，又有“立法定性，司法定量”模式的分则立法式，使得公众乃至刑法学人难免产生困惑：既然最终都需要定量因素，为何不统一在立法中规定，或统一通过司法解释规定？“立法定性又定量”的模式--例如对贪污罪、受贿罪不同档次法定刑的规定，已被实践证明过于刚性，司法适应性太差。然而，长期以来“定性又定量”的刑法立法传统以及我国的犯罪概念决定了刑法不可能完全采用“立法定性，司法定量”的模式。大量的“情节严重”等定量因素无法取消。可是，如果认为立法中有些罪需要规定定量因素，有些罪不需要规定定量因素，那么这种“不需要”，按照实践的做法看，意味着只是在立法中不需要，在司法中仍然需要。而“司法定量”实际存在两种做法：一是通过司法解释统一定量，二是交由承办法官自由裁量，进行定量。


　　游伟教授提出，对于经济犯罪的定量因素问题，“就行为犯而言，在行为实施或完成即可构成犯罪的前提下，如何对危害行为进行取舍才能将严重的危害行为纳入犯罪范畴，一直是困扰司法的难题之一。其实，在考量情节犯、结果犯及行为犯时，由于刑法条文的模糊性，司法主体就需要考虑经济行为的刑事可罚性。比如，在伪造货币罪、洗钱罪、金融诈骗罪等个罪条文中，现行刑法没有给出明确具体的入罪标准，司法机关只能根据刑法素养、司法习惯及法律知识进行综合判断，决定危害行为是不是具有刑事可罚性。由此，刑事可罚性成了司法裁量的结果……在经济犯罪的司法认定中，应从经济犯罪行为主观与客观两层面探讨其刑事可罚性，将没有可罚性的行为归入行政违法调整的范畴，而将具有可罚性的危害行为上升为经济犯罪，从而可以更好地控制刑法对经济犯罪的实际干预范围，推动我国市场经济平稳、健康、较快发展。”[18]


　　那么，我国的刑法分则应当在多大程度上保持弹性？弹性过小，会导致合法但是不合情、不合理的情况出现，例如2006年的许霆案。近期备受关注的“河南保姆盗窃手机案”，保姆张某某因工钱迟迟未发盗窃雇主手机，不料手机价值6万余元，2012年6月14日，郑州市管城回族区人民法院一审保姆被判处有期徒刑10年，并处罚金2万元。被告人不服，提出上诉，日前已被郑州市中级法院二审裁定撤销原判，发回重审。[19]2012年12月28日由郑州市管城回族区法院重审改判为：被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金3000元。[20]这两个案件的最初处理结果之所以让大多数人无法接受，是因为相关法律以及司法解释的弹性有限，仅从法律适用本身看很难说有什么错，但是却不符合实践中千差万别的情况。虽然刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定虽可以满足个案处理的一些特殊情况，却有可能损害刑事诉讼法第10条所规定的两审终审制原则--一旦经最高人民法院核准减轻处罚，不论是被告人上诉还是检察机关抗诉，二审都将流于形式。因此，要遵循罪刑法定原则，实现罪与刑规定的明确性，也要给法官以一定的司法裁量权，毕竟实践中的情况太复杂，想要通过无限地细化法律来约束司法裁量权是不现实的。既然国家、社会称其为“法官”，就应当信任其专业素质、职业道德素质，而法官也应当有这种担当。


　　一方面是社会的迅猛发展要求法官“能动司法”，不能成为被动服从法律的“自动售货机”；另一方面，公众舆论越来越要求细化法律，不少学者也从罪刑法定原则所派生出来的明确性要求出发，呼吁法律的细化，降低法律的弹性，减少法官的自由裁量权。这其实是一个悖论，而这个悖论产生的原因，在于公权力的权威不够、司法公信力不够。近年来常被提及的“塔西佗陷阱”，即指当政府部门失去公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。党和政府的权力威信受到严重的挑战。在网络时代，传播方式的变迁更加剧了这种现象。这其实也是发展中的陷阱--是社会失衡、贫富悬殊等因素的综合作用。这有点类似于更简单的“狼来了”的寓言故事，


　　要走出“塔西佗陷阱”，就需要政府与民众的共同努力，而根本解决之道还在于不懈地提升政府公信力。司法的使命神圣而艰巨，它是社会公正的最后一道防线。而刑法具有最后手段性，是其他法律的“保障法”，刑事司法要收到“案结、事了、人和”的效果，在依法处理刑事案件的同时注意化解社会矛盾，谈何容易！不仅是因为刑法关乎人的生命、自由、名誉、财产等权利，更是因为，社会矛盾、冲突激化后，常常以犯罪形式表现出来，对此学者可以进行理论探讨，立法者并不直接接触、解决纠纷、案件，而刑事司法则必须直面，并且必须在短时间内--办案期限内--给出唯一答案--确定罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚轻重。何为最佳判决，就看考虑的因素是什么。如前所述，一些单纯从法律适用角度看并没有什么问题的判决，恰恰被证明社会效果是很糟糕的。这是因为，犯罪是社会问题的反映，但是刑事司法却无法等待社会问题解决了再处理刑事案件。无论是社会背景多么复杂、棘手的刑事案件，只要事实清楚、证据确实充分，就必须依法判决。它需要的不只是扎实的专业知识功底，还有丰富的社会经验、人文关怀的精神、足够的勇气与智慧。刑法学者虽然无需面对这样严峻的挑战，可是，如果想要为刑事司法提供有益的理论支持，不仅需要“像律师那样思考”，而且要“像法官那样裁断”，论证、分析案件。至少这对实然性研究是十分必要的。与社会实践紧密联系的刑法分则的研究也只有建立在此基础上，才会有生命力和行动力。


　　4.关于罪状的立法式--既遂式抑或犯罪成立式？


　　对于分则具体罪的规定模式，主要有犯罪成立模式与犯罪既遂模式两种观点，也有少数学者认为刑法分则的规定兼采这两种模式。犯罪成立模式说是指刑法分则条文不仅包含着既遂形态的犯罪构成，而且也包含着未完成形态的犯罪构成；与此相适应，分则对具体犯罪所规定的刑罚，也不仅适用于既遂的犯罪形态，还适用于犯罪的未完成形态。犯罪既遂模式说则认为，我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的，而且（除必要共犯外）还是以单独犯的既遂为模式规定的。刑法分则条文规定的构成要件，只是既遂犯的构成要件，分则条文罪状设置的法定刑只是既遂犯的法定刑，包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止在内的犯罪未完成形态是通过刑法总则条款规定而获得处罚根据的。[21]


　　刘之雄教授认为，对于需要处罚的未遂的故意犯罪，我国刑法分则通常以既遂为标本规定基本法定刑，但对于基本罪状的规定则既不同于意大利刑法明示的既遂模式，也不同于德、日刑法在逻辑上隐含的既遂模式，而是一种非既遂模式。[22]这种法定刑上的既遂模式与罪状上的非既遂模式之间存在逻辑上的矛盾，也导致了学界对我国刑法分则中罪状模式的误解，并由此支撑着一个虚假的犯罪既遂理论。我国刑法分则规定应当借鉴意大利刑法的既遂模式，将犯罪的既遂要素明确规定在基本罪状中，并通过刑法分则的具体规定明确未完成行为的刑事可罚范围。笔者认为，刑法分则条文的立法模式是采用既遂式、犯罪成立式抑或两者兼具，既是一个立法论问题--包括分则立法的问题和总则立法的问题，同时也是一个解释论的问题，对此仍有待进一步研究。


　　5.关于个罪的罪过形式


　　我国刑法分则中有些犯罪的罪过形式并不清晰，例如交通肇事罪中具备逃逸以及逃逸致人死亡情节的、消防责任事故罪、妨害传染病防治罪、滥用职权罪等，这些罪的罪过形式是故意还是过失，抑或既可以是故意也可以是过失，刑法学人的认识不尽一致。


　　刘明祥教授提出，一般认为将消防责任事故罪解释为过失罪比较合理，但是这样解释与刑法总则第15条第2款的规定有矛盾，无论是对行为还是对结果的描述，都没有标明“过失”两字，而“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”显然只能是故意为之，“造成严重后果”虽然故意可能造成、过失也可能造成，但也只能理解为是故意造成。[23]也就是说，根据刑法总则第15条第2款的规定，应当将消防责任事故罪理解为故意犯罪，而从该条规定的法定刑和立法意图来看，却应当将此罪理解为过失犯罪。


　　一度也有学者提及英美刑法中的“轻率”概念，并藉此提出“复合罪过”[24]一说，对解决具体罪的罪过形式问题有所启迪。但是，却与我国刑法总则明确区分故意与过失的规定不甚协调。是否可以结合严格责任进行讨论？严格责任不是说不需要故意或过失，它也不是故意、过失以外的第三种罪过形式，而只是不需要控方去证明故意或过失而已--本来就难以证明，难以区分，而且区分了也没有太大意义，刑法设置这些犯罪条文，更重视的是危害行为及其后果，而其行为时的罪过心态无论是故意抑或过失，立法者都是打算给予处罚的。至于故意与过失的不同罪责带来的刑罚差异，留给法官自由裁量。并且，严格责任也是允许辩方提出抗辩理由的。在我国一提严格责任，似乎就认为是不需要罪过心态就定罪了。这其实是对严格责任理论的误读。

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