[ 上海市高级法院课题组 ]——(2013-8-1) / 已阅16594次

2.典当合同若为实践合同易致当事人权利救济不足

依该典当合同为实践合同的观点，只有双方完成典当的基本手续以后，合同才告成立，但如其中一方违背诚信，不履行自身义务，因为合同并未成立，那么相对方无法依据合同的约定要求对方承担违约责任，而只能主张缔约过失责任，所得赔偿极为有限，此为将典当合同定性为实践合同的缺陷所在。而在诺成合同中，由于双方的权利义务已经由合同条款固定，就不会存在这样的问题：当户可以依照合同的约定，要求典当行交付当金，而典当行亦可依照合同要求当户交付当物、办理当物的抵押登记手续。

此外还要注意的是，由于法律并不禁止当事人自由约定合同的生效要件，在典当合同中，如当事人对合同的生效要件另有约定的，应当从其约定。

（二）未设立物权担保的典当合同效力问题

相较《民法通则》，《合同法》对合同的无效要件给予了一定的放宽，而由于典当行业存在一定的特殊性，《典当管理办法》与《合同法》的衔接并不完善，对民事法律关系涉及甚少，加之我国目前对借款业务存在主体资格上的限制，那么如果典当行在经营典当业务时，未要求债务人提供物权担保时其行为无异于发放信用贷款，在此情况下典当合同的效力究竟应当如何判断，故对典当合同的效力问题仍有加以讨论的必要。

由于现行法律与司法实践对资金出借人的主体进行了区别对待，笔者认为应当根据当户的主体类型对合同效力进行区别对待。

1.当户为自然人的情形

根据《合同法》第52条的规定，当事人违反国家法律、行政法规的强制性规定是合同无效的法定条件。从《典当管理办法》的效力层级上讲，属于部门规章，因此不属于《合同法》规定的合同无效情形；其次，从两者的缔约目的考量，借款人从典当行获得急需的资金与典当行愿意出借资金获取利息收益属于双方的真实意思表示，基于缔约自由的原则，他们之间的缔约合意应予尊重，不应以司法的意志强行代替当事人之间对交易的真实意志；再者，确认双方借款合同成立有利于维护交易的稳定，保护双方缔约的可期待利益。综上考量，笔者认为在此情形下，双方之间的借款合同成立并生效，但在实际操作中，鉴于典当行并非真正的金融机构，因此可以按民间借贷处理。

2.借款人为企业的情形

企业是市场经济的主要参与力量，因此在资金的需求上，企业也远大于个人，但在当前中小企业通过银行的正常渠道融资非常困难，但对资金的刚性需求导致这些中小企业不得不借助民间融资渠道，因此中小企业通过典当行获得融资的行为也就不难理解。但由于典当行本身就是企业，而在目前的司法实践中，企业间的资金拆借并不被允许，他们之间的借款合同亦被长久以来的司法实践认定为无效，因此企业未提供物权担保而获得当金的行为应当认定无效。

三、典当综合费的司法认定问题

综合费是典当法律关系中所特有的内容，也是典当合同区别于一般借款合同的重要特征，但是由于典当行收取的综合费费率远高于借款利息，司法实务中典当行与当户之间的法律纠纷多集中于此，故有必要从综合费的法律性质入手，对综合费存在的合法性、合理性与司法规制进行研究。

（一）综合费的法律性质

事实上，综合费已经成为眼下典当行的主要利润来源。单纯从字面意义上理解，综合费是指典当行为当户保管当物所支出的合理成本，比如为此增加的当物保管场所、人力、物力等。《典当管理办法》第38条对综合费的定义是：“典当综合费包括各种服务及管理费”。可得知典当行收取一定数额的综合费为国家行政机关所认可，具有合法性基础。

虽然从表象上看，综合费率确实大大高于普通的金融借款利息，[6]但从典当行业的经营现状上研究，综合费的收取确有其合理的一面。如前所述，由于典当行受到其身份限制，且经营规模本身较小，而经营收入构成单一；在营业规模上，大多数典当行由自然人股东投资设立，[7]仅靠股东出资使得典当行的资金力量无法与经营存款业务的大型商业银行相比，在客户群上，也缺乏可以与商业银行匹敌的优质客户，较易遭受违约风险，因此从源头上说，两者起点就是不平等的；此外由于典当行受到经营范围限制，除了出借资金的孳息收益，无法经营其他项目，造成了营业收入单一。《典当管理办法》对典当行收取的资金利息限定在银行6个月的法定贷款利率为基数，再根据当期进行折算，因此仅靠利息收入可能甚至无法满足日常的经营需要，其规模化经营受到了极大的限制，而且一旦违约率上升，典当行在无法如期回收当金的情况下，自身资金链也会面临断裂。因此，典当行通过收取综合管理费——这一“变相利息”确实情有可原。目前，收取综合管理费已经成为典当行业的商业习惯，出于尊重交易习惯的价值取向，司法应当保持适当的容忍。

（二）期外综合费的合法性探讨

所谓期外综合费，一般指当期届满后，当户未与典当行达成续当的一致意思的，典当行自当期届满之日起收取的综合费。现实中，存在一定数量的典当行要求当户支付期外综合费的情况，典当行的此种要求是否具有法律依据？笔者认为，典当行原则上无权要求当户支付期外综合费，但法院可以根据当物的实际情况，以公平合理、等价有偿的原则来对待这一问题。

1.期外综合费与绝当制度的冲突

绝当是典当行业所特有经营规则，也是典当法律关系区别于普通抵押借款关系的重要标志。绝当也称 “死当”，其概念来自于中国古代的典当，指的是当户于当期届满之日未赎当的，当物的所有权归典当行所有，当户的回赎权消灭，而对当物的属性并没有特殊要求，既可以是动产，也可以是不动产。如我国台湾地区民法确认了“绝卖” 制度，但也同时对传统的典当概念作了相当大的限制，除了将典物种类限定在不动产之外，还规定了典期在15年以下的，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。该法第923条第2款规定：“出典人于典期届满后，经过2年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。”第924条规定：“典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过30年不回赎者，典权人即取得典物所有权。”

我国《民法通则》及其司法解释并无关于“绝当”的规定，司法解释对典权亦无类似于我国台湾地区民法之规定，在实践中，仅有《典当管理办法》有所涉及，但对绝当的概念表述较为简单，[8]也没有指明绝当所产生的法律后果。根据学者的归纳，绝当是指：“典当期限届满后一定期间内，当户既不赎当也不续当，典当行对于当物可以按照法律规定行使质权或抵押权的行为。”[9]传统典当关系中，绝当意味着回赎权消灭，典当行可以直接以当物或者变卖当物受偿债权。现代典当法律关系已经没有回赎权的概念，但是根据《典当管理办法》规定的精神，绝当起码包含了以下两层意思：一是对于价值3万元以下的当物，典当行可以直接处分当物受偿，而且损溢自负；二是对于其他当物，典当行可以依照《担保法》和《物权法》的规定，行使担保物权受偿。

在法律后果上，绝当意味着当户与典当行之间的借款合同终止，而且典当行可以不管以何种形式，有权于当期届满后处分当物。那么在此情况下，典当行也自当期届满之日起对当物不再负有保管责任，当户自无须向典当行支付综合费。

2.可以敦促典当行积极行使债权

由于综合费率远远高于借款利率，如果允许典当行于当期届满之后仍然收取综合费，就很容易使典当行产生为获取利润而故意怠于行使债权的倾向，拖欠当金的时间越久，综合费的累积就越高，甚至会接近本金的金额，这样势必导致当户与典当行之间权利义务的严重失衡，恶意加重了当户的债务负担。法院应当对该类情况给予足够的重视，杜绝典当行以此恶意损害当户利益的行为。

3.公平保护典当行的合法利益

鉴于《典当管理办法》对价值在3万元以下的动产当物规定了绝当制度，那么对于该类当物，典当行在当期届满之后，当户赎回当物之前应负有继续妥善保管当物的责任，典当行为此须付出一定的管理成本，为此增加的保管人力、设备、场地成本等，成本属于合理的、必要的费用支出，且确为当户违约所引起，由典当行全部承担有违公平原则。故从公平的角度出发，如典当行有证据证明其已经为保管当物支出了相应费用的，法院可以判决支持合理的保管费用。

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