[ 钱福臣 ]——(2013-7-29) / 已阅10954次

　　（三）德、美两国宪法产生私法效力的主要原因

　　在德国，宪法具有私法效力的趋势被认为是体现共同价值取向的新宪法和老民法之间的冲突与妥协的结果。德国联邦宪法法院通过吕特案件所达成的基本权利对私法关系的间接效力立场反映了民法与宪法之间的冲突和妥协。“这种吕特-杜立希的间接适用的立场很长一段时间几乎是基本权利水平效力之德国概念的同义语。同时，它也标示着在法律科学中对于至上性进行竞争的两个阵营之间所达成的一个和平条约：一方是‘老’民法，另一方是‘新’宪法。‘竞争者’共同认同的妥协形式被称作‘辐射效力’：宪法对私法的影响并不随着政治上对私法的‘制造’而结束，而是要延伸到其解释程序本身。因此，私法的独立地位据此在原则上被保证；并且宪法对民法的至上性权利被承认——只是要通过一定的渠道和中介。”[1]（P71-72）

　　在美国，宪法具有私人效力的趋势，一方面，反映了“司法机关对私人组织从事国家行为的一致反感”[9]；另一方面，也反映了宪法制定者和修正者们既担心政府无限制地侵害私人权利同时也担心私人无限制地滥用国家权力的态度。“在限制国会权力及对联邦和州政府施加宪法限制时，宪法的制定者和修正者们担心的是创设了一个太具强力和统治力的联邦和州政府。除了针对苛刻和专断的政府行为设定保护之外，他们还关注多元性、个人自治、私人财产特权和针对不断变化的环境对社会进行自由和自然的调整。这些相同的价值先天地蕴含于他们对针对私人强行施加宪法限制的反感中。另一方面，在正式的政府行为的界限内，在‘国家’和‘私人’行为之间划界将挫败宪法的目的。有必要保持政府资源在宪法上的完整性以避免私人滥用权力或来自政府的援助，并且避免政府无宪法限制地利用私人来达成政府的目的。而且，宪法对政府的抑制可能意味着对行使类似政府权力的私人的类似的抑制，因为这些人可能像政府一样有效地限制个人权利。在‘国家’和‘私人’行为之间划定界限的问题，可能确实是在这些宪法利益与自由选择和使用财产的私人利益之间的平衡问题。”[4]

　　三、不同理由：“价值辐射”理论与“国家行为”理论

　　德、美两国的宪法私法效力问题都是在司法实践中产生的，由于与传统做法相悖，因此，都成为法律理论和司法实践中的一个问题。若要解决这个问题，就必须在司法中和理论上给出这种背离的正当性理由。德、美两国宪法具有私人效力的趋势虽然是相同的，但所给出的正当性理由却是截然不同的。德国的正当性理由是“价值辐射”理论，美国的正当性理由是“国家行为”理论。

　　（一）德国的“价值辐射”理论

　　在德国，宪法权利规范之所以应该适用于私法关系，被认为是因为宪法规定了能够“辐射”于所有法律领域的“客观价值秩序”。

　　“价值辐射”理论是德国联邦宪法法院在吕特案判决中介绍的。在该判决中，基本权利被看做是一种“客观的价值秩序”，该秩序毫无例外地“辐射”并影响所有的法律领域。民法典的条款必须根据基本权利被解释。

　　“在吕特案中被勾勒出来的‘客观价值秩序’的概念是该案中联邦宪法法院判决的核心并且已逐渐成为德国宪法理论中的一个核心概念。总的来说，某种‘客观的’价值，在德国法律理论中，与作为某个特定的个人针对某个特定当事人的对于某种法律结果的‘主观权利’相比，是一种独立于任何具体的法律关系的一般和抽象适用的价值。实际上，通过阐明基本权利确定了一个‘客观的’价值秩序，联邦宪法法院是在阐明那些价值是如此的重要，以至于它们必须撇开任何特定的法律关系而存在——也即，在这里特定的背景下，撇开个人和国家之间的特定关系而存在。这些价值不仅是个人的特定权利，而且还是一般法律秩序的组成部分，不仅对可能处于某种与国家关系中的个人有利而且还和所有的法律关系具有关联性。”[2]“然而即使联邦宪法法院承认宪法必须在私法中发挥某种作用，它仍厘清宪法权利并不一般地在私法争议中与在公法争议中那些针对国家而主张的权利具有相同的影响。在达成这一结论时，联邦宪法法院采用了现已为人所熟知的，与被尼伯代（Nipperdey）法官和劳动法院所支持的‘直接’适用理论相对立的，宪法价值针对私法关系的‘间接’效力原则。在一个私人和国家之间的公法诉讼中，某一宪法权利可以直接推翻一个在其他场合能够适用的公法规则；相反，在私人之间的私法争议中，宪法权利被说成是‘影响’民法规则而不是实际上推翻它们。某种知识性的内容从宪法中‘流’入或‘辐射’进民法中并且影响对既存的民法规则的解释。在这样的案件中，私法规则依据可适用的宪法规范被解释和适用，而最终被适用的仍是民法规则。联邦宪法法院强调，即使在这样的案件中，争议‘在实体和程序上仍是一个民法争议’。”[2]

　　总之，“联邦宪法法院试图通过求助于客观价值秩序的概念来压缩宪法权利规范对整个法律体系的‘辐射’效力。引用联邦宪法法院自己的话说就是：‘根据联邦宪法法院长期存在的判例法，宪法权利规范不只包含个人针对国家的防御权，而且同时还包含一个客观的价值秩序，该价值秩序作为一个基本的宪法决定适用于所有的法律领域，并且为立法机关、行政机关和司法机关提供指导方针和推力’”[10]（P352）。

　　（二）美国的“国家行为”理论

　　在美国，宪法权利规范适用于私人之间的关系，不是因为宪法与私法体现了相同的客观价值秩序，而是由于认为应该被宪法权利规范约束的私人或私人组织行使了宪法意义上的“国家行为”。“对第一修正案（前10条修正案，即《权利法案》，并且也许第14条修正案——引者注）的违反需要对国家行为的发现。”[9]“因为《权利法案》和宪法第14条和第5条修正案只约束联邦和州政府，剥夺一个宣称被这些修正案保护的权利的主张必须证明某种‘国家行为’的存在。这个要求在国家本身，通过一个立法机关或一个政府机构的行为，违反一个宪法权利的时候就自然地得到满足。但是当政府只是将其自身介入私人行为，或私人行使政府权力或功能时，则这样的‘私人’行为既可能受也可能不受宪法的约束。”[4]

　　上文涉及的美国联邦最高法院在勃鲁姆三步曲判决中所确定的共生关系、公共职能和国家强制等三原则和在布仑特伍德案判决中所确定的“纠缠”原则，都是法院在私人行为中赖以判断和发现具有宪法意义的“国家行为”的标准。

　　（三）“价值辐射”理论与“国家行为”理论的不同后果

　　作为宪法权利规范影响私法或私人关系正当性理由的德国的“价值辐射”理论与美国的“国家行为”理论能够产生不同的后果。正如有学者指出的那样：“虽然来自宪法规范对私法的‘影响’的问题与来自美国的国家行为的要求有一些类似，但这两个原则在一些重大方面不同。这两个原则都试图区分公共的和私人的领域，并且都承认宪法价值在公共领域更有分量。但是这两个原则具有重要的理论和方法上的区别并在某些方面产生相当不同的后果。”[2]

　　1.“价值辐射”理论使宪法权利对私法关系的适用范围要宽于“国家行为”理论使宪法权利对私人关系的适用范围

　　依据德国的“价值辐射”理论，宪法权利规范适用于私法关系的范围取决于宪法所确定的“客观价值秩序”对私法的“辐射”范围，而根据该理论，“客观价值秩序”可以“辐射”到整个私法关系领域，因而，在理论上使宪法权利规范能够适用于整个私法关系领域。而美国的“国家行为”理论宪法权利规范适用于私人或私人组织行为的依据是“国家行为”，即私人或私人组织是否实施了宪法意义上的国家行为，这种国家行为是一种法律拟制意义上的国家行为。据此，依据国家行为理论，宪法权利规范并不适用于所有的私人关系领域，而只适用于私人或私人组织实施了宪法意义上的国家行为的私人关系领域。从这个意义上，德国的宪法权利规范适用于私法关系的领域在理论上要大大地宽于美国宪法权利规范适用于私人关系的领域。

　　正如有学者指出的那样：根据德国的原则，在公法中，宪法是“直接地”和完全地适用。在私法中，根据吕特案的原则，宪法只能是间接地适用，虽然适用性被减少了，但确实在一定程度上适用。这种方法的一个重要的后果是，根据公法，宪法的潜在适用性在任何案件中都不能够被完全地忽略。因为基本法即使在私法争议中也间接地适用，宪法至少间接地适用于所有的被一种重要的宪法价值有争议地影响了的案件中。比较而言，在美国法中，该问题并不被认为是一个被适用的法律的领域问题，而是美国宪法原则要求对国家是否做出“行为”以给被影响的私人增加负担作出一个确定。如果国家在任何法律领域做出了这样的行为，不论是因其调整资格，还是作为一个私人财产的所有者，国家行为都存在，宪法就完全地适用以限制该行为。然而，如果国家没有这样行为，就不存在“国家行为”，宪法就不适用。因此，在许多私人之间的争议中宪法无论如何都是不适用的，即使某种重要的宪法价值可能被严重地影响了。根据美国的学说，国家可能被发现已经在某些明显的私人之间的争议中做出了“行为”。然而，适用于这些案件中的国家行为原则的一些方面，与使宪法“间接地”适用于所有的私人间的争端的吕特案的一般原则相当地不同，并在某种含义上其适用范围大大地窄于后者。[2]

　　2.“价值辐射”理论产生宪法权利规范侵害私法自治的问题，而“国家行为”理论则不会产生这个问题

　　西方学者主张：私法与公法之间存在着实体上的差异。在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。私法上的决策自由以私法自治和所有权人自由为两大支柱。私法自治——在其合法的范围内——保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权人自由，则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。在通常情况下，行为人无须对任何人说明为何这样作出决定的原因。这也就是说，在通常情形下，法律不可能对这些决策是否具有合理的动机进行监控。只有在滥用权利之例外情形，才适用不同的原则。与此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定。此外，对权利的行使必须陈述理由，而且法院可以对是否遵守法律规定进行审查。在公法中，对决策自由进行限制，主要具有以下两方面互为补充的理由。第一，国家因拥有权力工具，因此，其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么，这种权力就会变得无法忍受（“极权国家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。如果私法上的所有人进行特别奢侈的房屋建筑，就必须自己承担费用；而如果建筑行政机关的公务员对他人计划中的建筑项目提出严格的要求，则是在给他人的钱包增加负担（先是增加业主的费用，然后还可能增加未来的房屋承租人的费用）。[10]（P7-9）“国家是一个更有力量（并因此更有威胁性）的，并且被要求在其与私人之间的关系中比私人在相互之间的关系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的机关。举一个明显的例子：根据其宪法第116条，澳大利亚联邦不许以定为国教的方式来选择一个其特别青睐的宗教，而私人，当然不被宪法要求在诸多宗教中保持中立。这是一个有关如下原则的例子，该原则即私人关系绝对不能够以与国家与其公民的关系同样的方式被规制，因为，在国家不存在的场合，我们关于中立性和公正性的期待状态也不存在。这一点，与国家是由宪法创造的，而私人却不是这一事实一道，就是宪法保障为什么一般地只针对起草者头脑中的而事实上被反映在宪法原文中的国家-公民关系被起草出来的原因。”[6]

　　可见，西方学者的一个具有共识性的意见是：私法调整公民与公民之间的水平关系，公法调整公民与国家之间的垂直关系。而国家与公民相比，具有非同一般的强势。因此，公法在调整公民与国家的关系时，国家必须受到非同一般的约束和限制。简单地说，就是在与公民个人的关系中，作为义务主体的国家和作为义务主体的公民个人，其性质是截然不同的，不能用约束国家的法律来约束公民个人，否则就侵害了私人或私法自治。

　　按照德国的“价值辐射”理论，无论将宪法与私法连接起来的是“客观价值秩序”，还是其他，无论宪法适用于私人关系的方式是“间接的”还是“直接的”，其结果都是将本来用来约束国家行为的宪法规范，在这里用来约束私人行为，因而，因涉嫌侵害“私法自治”而广遭质疑。而按照美国的“国家行为”理论，在将宪法权利规范适用于私人关系时，其在逻辑上和理论上约束的还是“国家行为”。尽管是法律拟制意义上的“国家行为”，但其所约束的法律关系和行为的性质并未改变。因为，“宪法对政府的抑制可能意味着对行使类似政府权力的私人的类似的抑制，因为这些人可能像政府一样有效地限制个人权利”[4]。由此，美国的宪法权利规范适用于私人关系的“国家行为”理由并不产生明显的侵害“私法自治的后果”。

　　【注释】

[1]Gert Brüggemeier. Constitutionalisation of Private Law——the German Perspective[A]. Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh ed.. Constitutionalisation of private Law[C]. Martinus Nijhoff Publishers,2006.

[2]Peter E. Quint. Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory[J]. Maryland Law Review,1989.

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