[ 武亦文 ]——(2013-7-11) / 已阅14614次
可见，两大法系的主要国家在这一问题的认识上是一致的，保险代位求偿的对象应当包括国家或公法人。
（二）基于保险代位介入国家赔偿之效用的认知
对于国家或公法人作为保险代位对象的可行性，仍须辨析的是，国家赔偿请求权是一种公法上的救济权利，是否可以允许保险人在私法上的保险给付之后代位行使？如果让保险代位介入国家赔偿之中，其影响为何呢？
由于在大陆法系国家存在公私法的划分，国家赔偿请求权能否为保险人代位行使就存在疑问。然而日本有学者认为，国家赔偿请求权，即使在以公法和私法的区别为前提的见解中也被视为私权。[27]退步而言，即使不能接受这样一种认识，而将国家赔偿请求权认定为公法上的请求权，或者至少是兼具私法性质的公法请求权，也并不必然就排斥保险人的代位行使。因为国家赔偿，并非本于公权力或行政权的作用所为的给付，而是人民向国家请求填补损害的权利，除专属被害人人格权的抚慰金请求权外，非不得让与。[28]国家赔偿请求权固然与私法上的侵权损害赔偿请求权存在诸多区别，但是在权利内容方面基本相同，也没有任何法律强行禁止国家赔偿请求权为保险人所代位行使。保险人的代位行使并不会破坏公私法相互区分的法律格局。
相反，保险代位介入国家赔偿之中，恰恰有利于落实国家赔偿制度。就国家赔偿制度的功能而言，国家赔偿法设置的目的在于保障人民的权益及制裁违法者。保险人执行代位向国家请求赔偿也与一般受损害的个人向国家请求赔偿一样，可达其效果，若认定保险人不得向国家行使代位权，岂不成同一事故的发生却因被害人之是否有保险而使国家异其责任，国家赔偿制度的设置目的也因而难以达成。[29]保险人虽然不是国家赔偿法所保护的对象，但是允许保险人在向国家赔偿请求权人支付保险金后可得代位行使国家赔偿请求权，更有利于促进对国赔法保护对象的利益保障。第一，被保险人固不得就国家赔偿请求权和保险金给付请求权双重受偿，但是却不妨碍其根据求偿的成本、时间、难易和补偿程度等来选择更有利于自己的求偿途径，而因此获得双重保障。保险代位制度确保了这一选择权的成立。第二，保险赔付不一定能完全补偿被保险人的损失，这可能是因为被保险人投的是不足额保险，又或者保险合同中有约定免赔额条款或共保条款。如果像有学者所言，若被保险人先向国家求偿，国家得以其损害可由保险人赔偿而为拒绝，[30]那么谨慎的被保险人反而可能因为自己的积极投保行为而无法获得完全的补偿，这显然是不妥的。第三，承认保险代位权的适用才能促使保险人迅速理赔和最终降低保费负担。综上所述，保险人可得代位国家赔偿请求权，既能真正保护受害人，又能达到预防和制裁公务违法行为的目的，更好地贯彻国家赔偿的制度目标。
由国家赔偿的视角审视，国家或公法人作为保险代位的对象，也是恰当的。
四、保险代位行使对象的排除：被保险人的利益一致人
前已述及三种特殊身份的法律主体，皆可以作为保险代位求偿的对象。这是对保险代位求偿对象范围的正向澄清。相反，一些特殊的法律主体由于特定原因而不能作为保险代位的求偿对象，求偿对象范围也需要反向排除。
《保险法》第 62 条规定，“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第 61 条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”德国《保险契约法》第 86 条第 3 项也规定，“如果投保人的请求权是对于在保险事故发生时与其具有同居关系的人存在时，第一项规定的权利移转不得行使，但该人系故意致使保险事故发生时，不在此限。”此即为学说上所谓的“家属特权”（Familienprivileg）。该项排除规范的立法宗旨是，其一，之所以订立保险合同，其目的在于使被保险人在保险事故发生后可以获得相应的补偿。如果负赔偿责任的第三人与被保险人有经济上的密切，则可能由于保险代位的结果，造成由被保险人负担赔偿责任的局面，从而在实质上丧失保险的保护。[31]其二，当被保险人基于与第三人存在的家庭关系或其他个人关系，而能够合理地被期待不会去实际行使损害赔偿请求权的话，[32]“避免被保险人双重受偿和防止第三人不当免责”这两项保险代位权最为重要的功能，便毫无用武之地。这时保险代位权的适用就毫无道理。
对于此项排除规范的设立以及设立理由，域内外的学说和实务都没有太多异议。最主要的争议之处在于，该项排除的范围包括哪些法律主体，以及究竟以何种标准来界定范围。立法当中往往运用的是形式标准，将该项排除的范围予以一一列举。《保险法》第 62 条规定的是“被保险人的家庭成员或者其组成人员”，德国《保险契约法》第 86 条第 3 项规定的是与被保险人“具有同居关系的人”。而台湾地区《保险法》第 53条第 2 款则规定的是“被保险人家属或受雇人”。如此规定的好处在于简单明了，便于实务操作。但是其问题在于，列举难免挂一漏万，而且所列法律主体本身的范围仍可能是不够清晰的，如家庭成员、同居关系或家属，没有实质标准予以辅助，在司法实践中仍然是难以具体认定。正是因为意识到形式标准的问题所在，学者们纷纷提出了可操作的实质标准。“家庭成员”、“同居关系”和“家属”应在同一层面上加以理解。然对此有几种解读。狭义说认为“家属”仅限于被保险人负有法定扶养义务且受被保险人扶养的人，即与被保险人同居共财的人。[33]或言与被保险人永久共同生活为目的而同居一家的亲属团体。[34]广义说则认为虽非同居共财，若被保险人对其负有法定扶养义务或现受被保险人扶养的，也包括在保险代位行使对象的禁止之列。[35]最广义说更是认为，家庭成员应该包括三部分人，一是长期共同居住、有共同家庭财产的亲属；二是非共同居住，但是有扶养关系的人。三是既非共同居住，也没有扶养关系的近亲属。[36]笔者认为，第一，该项规范的意旨主要在于经济上利害关系的一致性，而私人之间的内部关系外人往往难以查知，在依法认定时往往需要借助具有高度盖然性的客观外在形态，“与被保险人共同居住”这一事实状态就是进行具体认定的主要标准。但是如果反过来认为未与被保险人共同居住的就肯定不属于家属特权的范围，就成了以形式取代实质，而非以形式固化实质。经济上利害关系的一致性并非仅存在于同居共财的事实状态之下，亲属法上有一些非同居性的经济关系仍然值得一体保护。故狭义说失之过于僵化。第二，近亲属并不一定都具有经济上利害关系的一致性，更何况“既非共同居住，也没有扶养关系的近亲属”所指示的盖然性倾向应是不具有经济上利害关系的一致性。而且生活事实和社会道德也不能令人合理地认为被保险人就一定不会向作为责任第三人的任何亲属求偿。故最广义说失之过宽。由此可见，广义说最为恰当。然而上述认识反馈于立法之上，应当采取形式标准与实质标准相结合的方式为宜，在具体列举的同时，以等外条款规定实质标准。
除此之外，围绕着被保险人的利益一致人，保险代位求偿的对象排除范围须做一定限度的调整。其一，台湾地区《强制汽车责任保险法》第 33 条除了将“与被保险人利害一致的第三人”排除于代位求偿对象之外，更将“与受害人利害一致的第三人”排除在外。其立法意旨在于强制汽车责任保险中，除了本于责任保险的本质在保障被保险人之外，更因该保险为保障受害人的政策性商业保险，故保险人禁止行使代位权的对象，更应虑及受害人保障的问题，不应仅限于与被保险人有共同生活关系的人。[37]中国大陆在机动车强制第三者责任保险中，限制的范围也应扩展至受害人的利益一致人。其二，台湾地区立法上所谓的“受雇人”不应包括在保险代位求偿的对象排除范围内。与被保险人有雇佣契约关系的受雇人种类繁多，若一概禁止保险人行使代位权，无异广泛免除被保险人的受雇人过失侵权行为或过失债务不履行的责任，立法政策上是宜否保护受雇人到如此程度，实在有疑义。[38]如此规定也与现代社会中祛除人身依附性的师徒关系不符，不具借鉴价值。其三，如果被保险人的家属是故意促成保险事故发生的，则“家属特权”并无适用余地，[39]此时被保险人的家属应可作为保险代位求偿的对象。因为此时的第三人并无任何免责的余地，让其免责可能会导致道德风险的滋生，而且还会令保险人承受不公，经营风险变得不再可控。
注释:
[1]参见温世扬主编：《保险法》（第二版），法律出版社 2007 年版，第 63 页。
[2]参见林群弼：《保险法论》（增订二版），三民书局 2003 年版，第 89 －97 页。
[3]参见施文森：《保险法判决之研究（总则编）》（上册），台湾政治大学保险丛书 2001 年版，第 122 －123 页。
[4]参见刘崇理、李晓云：《保证保险司法解释研讨会综述》，载《最高人民法院裁判规范与案例指导（2010 年卷）》，法律出版社 2010 年版，第 441 页；张雪楳：《论保险代位求偿权的行使范围》，载《法律适用》2011 年第 5 期。
[5]第 86 条第 1 款的原文为“（1）Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu，geht dieser Anspruch auf den Versicherer über，soweit der Versicherer den Schaden ersetzt．Der bergang kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden．”
[6]参见叶启洲：《保险法实例研习》，元照出版公司 2009 年版，第 66 －68 页。
[7]See Robert Merkin，Colinvaux’s Law of Insurance，Sweet ＆ Maxwell，1997，p．180．
[8]See Charles Mitchell，Stephen Watterson，Adam Fenton ＆ Henry Legge，Subrogation：law and practice，New York ：Oxford University Press，2007，p．334．
[9]参见陈俊元：《我国保险代位理论与法制之再建构》，台湾国立政治大学法律学系博士论文，2009 年 7 月，第 146 页。
[10]参见前注[6]，叶启洲书，第 228、241 页。
[11]参见叶启洲：《德国汽车强制责任保险上之代位求偿关系》，载《月旦民商法杂志》第 28 期。
[12]参见张新宝、陈飞：《＜ 机动车交通事故责任强制保险条例 ＞ 理解与适用》，法律出版社 2006 年版，第 174 －175 页。
[13]参见广州市中级人民法院（2008）穗中法民二终字第 611 号民事判决书。
[14]参见江朝国：《强制汽车责任保险法》，元照出版有限公司 2006 年版，第 386 －387 页。
[15]参见叶启洲：《保险法专题研究（一）》，元照出版公司 2007 年版，第 253 －254 页。
[16]参见施文森、林建智：《强制汽车保险》，元照出版有限公司 2009 年版，第 177 页。
[17]参见江朝国：《论被保险人与其他加害人之共同侵权行为问题——最高法院九十七年度台上字第六七号判决评释》，载《月旦法学杂志》第 168 期。
[18]参见前注[6]，叶启洲书，第 265 页。
[19]参见林振通：《保险公司不承担被保险人因共同侵权行为所负连带责任》，载《人民司法》2008 年第 14 期。
[20]参见［德］汉斯·J·毛雷尔、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第一卷）》，高家伟译，商务印书馆 2007 年版，第 77 页。
[21]台湾地区有学者将此翻译为“补充性原则”制度。参见董保城、湛中乐：《国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，元照出版有限公司 2005 年版，第 228 页。
[22]参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 634 －635 页。
[23]参见张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社 2008 年版，第 713、719 页。
[24]See Robert B．Donworth，Jr．，Subrogees’Standing to Sue under the Federal Tort Claims Act，58 Yale L．J．1395，1398（1949）．
[25]See George Gantner，Subrogation under Federal Tort Claims Act，16 Ins．Counsel J．100 （1949）．
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