[ 杨川仪 ]——(2013-7-4) / 已阅12034次

通过法院判例确立下来的公司机会判定标准虽然众多，但是不同的判定标准都有自身的缺陷，尽管如此，它们都确立了底线，即公司机会原则要求公司的信义义务人不得同时为公司和个人的利益服务。为了给公司决策者提供清楚的指导，美国法学界对于公司机会也从不同方面进行了研究，其中较为著名的有美国法学会（ALI）的《公司治理原则》和美国公司法权威克拉克教授的《公司法则》。

（一）《公司治理原则》确立的ALI标准

Guth案件确立的经营范围标准很有可能是近年来关于公司机会原则法律实践上最新的贡献，并被美国法律研究所的《公司治理原则》采用。ALI对于公司机会的定义很广泛，最主要的是：与公司已经参与或者准备参与的商业活动有密切联系的商业机会算作公司机会。另外，对公司负有信托义务的个人利用其在公司的职位获得的机会也包括在内。

首先，ALI关于判断商业机会是否属于公司机会的判定标准是：（1）公司把握机会的能力。如果公司有能力把握商业机会，那么该机会属于公司；（2）内部人员获取机会的方式。如果董事或者高级管理者是在履行职责（比如出席商业会议）时接触到的机会，那么该机会应当属于公司；（3）使用公司财产。如果商业机会是通过使用公司财产而获得的，那么这个机会属于公司；（4）如果商业机会对于公司来说不可或缺，那么它就是公司机会；（5）公司的合理期望。如果公司对于商业机会有合理的期望，那么这个机会属于公司；（6）如果公司因为资金能力不足或者其他不足不能使用商业机会，那么该机会能否被董事或者高级管理者占有应当经过讨论。

其次，以公司机会原则起诉的要件主要有：（1）被告是公司的董事或高级管理者；（2）被告获取了投资的信息或者是商业机会；（3）被告获取的商业机会属于公司的经营范围；（4）该商业机会对于公司来说有益并且公司能够接受该机会。

最后，董事或高级管理者不得占有公司机会除非：（1）董事或高级管理者首先将机会提交给公司并且对于该机会和可能产生的利益冲突做完全披露；（2）公司拒绝了该机会；（3）拒绝决定是公正的；（4）若拒绝决定的做出早于有可能产生利益冲突的披露，无利益冲突董事或者高级管理者认为该决定符合合理商业判断原则的；（5）拒绝决定是由无利益冲突股东预先授权或者承认的，并且拒绝不等于浪费公司资产。

（二）克拉克教授《公司法则》：不同公司，不同标准

美国公司法权威教授克拉克认为，造成公司机会原则在适用时缺乏准确指导性的原因在于各州法院将不同类型的公司混为一谈，这就导致了虽然有各种判定标准充斥其间，但是几乎没有真正具有指导意义的标准[12]。开放公司和封闭公司因其特征各异，在适用公司机会原则时应当有所区别。开放公司应当适用绝对性规则，而封闭公司就应适用选择性规则。在他看来，开放公司中股东之间及股东与管理层之间的关系类似于一种“标准契约”关系，股东、董事和经理各自扮演着固定的角色，故公司法对于他们各自行为的规制也就不容许有更多的变通余地，因此应当适用绝对性规则。而封闭公司中股东与董事、经理角色不分，他们之间的关系是基于互相协商与理解，因此公司法对于他们各自行为的规制，就需要考虑特定的事实、协商关系，从而确定他们之间权利义务的性质，故应适用选择性规则[13]。

四、分析与评价

（一）利益与期待标准

利益与期待标准用于确定公司对于该商业机会是否存在利益或者合理期望。对于一个对于商业机会具有“利益”和“期待”的公司来说，该商业机会与公司的经营计划，经营目标或者商业活动被推定存在一定的关联。若要适用利益与期待标准，核心问题在于公司是否对于商业机会有基于现实的期望，愿意抓住机会并实现它，如果是的话，董事或高级管理者就不得篡夺该机会[14]。

然而，以公司的既得和期待利益作为标准来对公司机会作以界定，具有很大的局限性。因为何谓利益本身就有很大的主观随意性，若采用该标准，许多本来应属于公司的信息将会可能会因为利益无法确定而变为“非公司机会”，从而导致董事损害公司和股东利益而不受处罚[15]。因此，美国法院在司法过程中，已经较少运用这一标准，实际上，“利益与期待”标准在公司机会原则的适用中已经被边缘化了。

（二）经营范围标准

该标准关注的重点聚焦于商业机会与公司经营业务的关联性，另外，公司的财政能力也是重要考量因素之一。然而，经营范围标准也有明显的缺点：第一，特定的商业活动是不是属于公司的经营范围，这是一个难以回答的问题，就经营范围本身，法院对此作出的判断是基于法官的自由裁量权，这样有欠公允；第二，经营范围标准将公司的财政能力作为衡量公司能否取得该机会并适用的因素之一，这种对于财政能力的依赖也可能成为公司决策者解决公司财政或其他问题的妨碍。

（三）公平性标准

公平性标准要求公司董事和高级管理者在面临商业机会做出决断时，要本着公平、公正的道德标准约束自己不受利益冲突的影响。这种将具体的商业行为提升到道德高度上来的做法有其可取之处，至少它在形式上满足了衡平法所要求的公平、公正的正义精神。然而，相较于经营范围标准，公平性标准要求广泛严密的事实考量来确定公司董事或者高级管理者是否做出了公平的决断。公平性标准缺乏明确的主要内容，其对公司董事或高级管理者在判定商业机会是否为公司机会中起得作用微乎其微。

（四）两步分析法

明尼苏达州法院希望通过采用两步分析法来改善备受诟病的公司机会原则和面临动辄得咎危机的公司董事或高级管理者的情形。但是审理高尔夫俱乐部诉哈里斯案的缅因州最高法院认为：“事实上，这种两步分析法只是把公平性标准的不确定性和模糊性添加到了经营范围标准的缺点里。”[16]因为公平性标准本身就具有很大的模糊性，而经营范围标准也饱受诟病，但是应该肯定的是，两步分析法提出了可以将不同的判定标准综合运用的思维，这对ALI界定标准起到了不小的启发作用。

（五）《公司治理原则》§5.05

ALI标准的中心特征就是董事或高级管理者在利用公司机会之前应当遵守的严格的完全披露制度，之所以设计这一特征是为了避免这样的情况：当一个商业机会符合公司利益或者实际上公司有能力利用这一机会时，董事或者高级管理者个人代替公司做出公司不会利用这一机会的决定。对于公司财政能力的怀疑或许会影响董事或高级管理者解决公司财政问题的动机，而证据显示，表示公司财政能力不佳不足以利用商业机会的财政状况证明往往被意图掠夺公司机会的董事或者高级管理者控制。ALI较好地解决了这一问题，通过要求董事或高级管理者将商业机会完全向公司披露，以杜绝董事或高级管理者个人决定公司能否利用商业机会的风险。事实上，确定一个商业机会是否为公司机会的合适的做法是，让公司自己决定这个机会是否属于公司。

ALI不仅较为明晰地规定了何谓公司机会，也为公司董事或高级管理者建立了利用公司机会的安全港、程序规则和举证责任分配，具有较强的指导作用。《公司治理原则》带有立法性质，因此由其确立的公司机会判定标准对美国各州法院的判决产生了巨大影响，本文中的缅因州最高法院在审理高尔夫俱乐部诉哈里斯案时，就适用了ALI判定标准。ALI标准的关键在于它对董事或高级管理者是否将商业机会完全披露给公司极其重视，这与代理法和公司法的要求一致。

然而，ALI标准也有自身的缺陷，因为对于公司机会的定义太过宽泛，董事或高级管理者免责的程序规定又过于繁琐，这就导致了公司决策层在做出商业决断时易受影响，从而效率降低。另外，ALI严格的规则实施程序，在开放性的大公司中比较容易实现，而在封闭的小型公司中却难以做到。

（六）克拉科教授的观点：不同公司，不同标准克拉克教授认为针对不同公司，应当采取不同的标准[17]。标准一：对公开公司管理层的规制公开公司专职管理人员不得利用任何积极的商业机会；而对公司的外部董事而言，只禁止他们在取得机会中对公司资源（包括公司信息）的使用。标准二：对闭锁公司管理层的规制：首先，如果争议中的机会与公司业务有机联系在一起，那么不论它是否有特殊价值，个人参与都不能占用；其次，如果公司在这个机会中有利益或预期利益，个人参与者也不能挪用；再次，如果参与者预先或现在同意新变化的改变，即使是在不同的情况下与前述相冲突，那么个人参与者可以挪用这个机会。然而，至少得到参与者的合意，否则他不会被允许占用与公司有机联系的机会，而该机会是阻止公司损失或遭受损害所必须的；最后，如果新计划没有包括在上述规则范围内，那么个人参与者就可以在不与其他人分享和不经其他人同意的情况下占用公司的机会。克拉克教授的观点对于公司机会原则有积极的促进作用，其中肯的意见使得不同公司、不同人员区别对待能够得到较好的实用价值。

结论

审理高尔夫俱乐部诉哈里斯一案的缅因州最高法院列举了上述各判定标准，着重论述了美国法学会提出的ALI标准，并适用ALI标准撤消了原审判法院的判决。在本案中，缅因州最高法院认为，吉尔平地产和斯姆林吉地产均属于高尔夫俱乐部的公司机会，因此哈里斯未将上述地产购买机会提交给公司董事会的行为违反了她对公司的信义义务。法院认定，俱乐部的日常经营是运行和维护高尔夫球场，这要求俱乐部有充足的地产并且能够保证高尔夫活动不会因其相邻的地产开发而受到影响。俱乐部时不时地讨论开发自己的地产项目和购买附近地产的可能性，斯姆林吉地产三面被高尔夫球场包围并且临近三个球洞，对其的购买与俱乐部经营息息相关，而哈里斯得到购买吉尔平地产的机会是基于她作为高尔夫俱乐部总裁的身份，这些都足以证明购买吉尔平地产和斯姆林吉地产的机会属于公司。根据高尔夫俱乐部诉哈里斯案的判决和不同判定标准之间的差异，以下几个问题值得注意：

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