[ 赵庆庆 ]——(2003-12-27) / 已阅45885次

所以实际上，持卡人签名与信用卡上签名的一致性是特约商户的利益所在，特约商户对签名的一致性进行确认是保障自己的权益，合格的签账单是信用交易的有效凭证。
不过，特约商户如果能通过签名的不一致性发现“持卡人”身份值得怀疑，这倒也间接起到再次确认“持卡人”身份的作用，不过这只是附带的，具有偶然性。另外，特约商户在处理信用卡交易时，往往同时处理许多持卡人的信用卡，而各种信用卡在外观上是极为相似的（尽管仔细辨认实际是不同的，但不是非常直观），如有疏忽可能把不同持卡人的信用卡搞混，比如持卡人甲在持卡人乙的签账单上签名，持卡人乙在甲的签账单上签名，这实质也造成了意思表示不真实，或者交易处理完毕之后，甲的信用卡被乙误拿，乙的信用卡被甲误拿，而信用卡上和签账单上的直观的签名可以提示特约商户和持卡人，避免误认。
但是，实践中特约商户往往不核对“持卡人”的签名和信用卡上的签名是否一致，如果它已经对“持卡人”和持卡人的身份进行了确认，那么我们可以说特约商户放弃权利，自我承担持卡人可能欺诈的风险，毕竟我国持卡人一般都是诚信的，发现并利用以上所说制度上的漏洞对商户进行欺诈的可能性很小（从这点上说中国的消费信用状况倒是很好的，中国的消费者都是良民）。
然而，事实的情况是，特约商户往往也不对“持卡人”的身份进行确认，不核对“持卡人”的身份证，信用卡上持卡人的肖像是否与“持卡人”一致，只要“持卡人”提示信用卡，就可以达成交易，根本不去防范信用卡的盗用。
这也许可以说是特约商户风险意识不强，或者是它对风险和收益考量的结果，因为持卡人信用卡丢失、被盗等脱离持卡人控制的情形毕竟是少数，据有关统计持卡人遗失银行卡的平均概率为0.038%，即由于银行卡丢失导致的欺诈损失率不到万分之四，由此放松对确认持卡人身份的注意。但是，最本质和最关键的原因是各种注意义务和责任都已经被发卡人和特约商户转嫁给了持卡人，发卡人和特约商户没有承担起它本身应该承担的信用卡消费关系中的注意义务和责任。

三、特约商户注意义务和责任、发卡人的减损义务和责任
信用卡是银行签发给那些资信状况良好的人士，用于在指定的商家购物和消费，或在指定银行机构存取现金的特制卡片，具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具，是一种特殊的信用凭证。
信用卡消费交易的过程是，持卡人在特约商户进行消费，发卡人向特约商户支付价款，持卡人再向发卡人还款。这涉及三方当事人，即持卡人（消费者）、特约商户和发卡人（银行）和三个法律关系：（1）持卡人和特约商户之间的信用消费关系：（2）发卡人和持卡人之间的消费信贷和委托付款关系；（3）发卡人和特约商户之间的委托受理和承诺付款关系。
信用卡消费中，发卡人承诺对与其授信的合法持卡人交易的特约商户承担付款义务，那么从民事上看，特约商户与“持卡人”进行信用交易时，必须首先确认“持卡人”是有发卡人授信的合法持卡人，否则它是不能要求发卡人付款。其实这种注意义务是为了自己的利益，也并非为他人利益而额外负担的。从刑事上看，信用卡盗用可能构成是刑事犯罪，特约商户有确认“持卡人”身份，防止犯罪的义务，如果它没有尽到注意义务，或者故意不尽注意义务，在某种意义上它是信用卡诈骗罪的共犯。
如果因为特约商户没有尽到注意义务，造成信用卡盗用，损失应该由它自己承担，发卡人不应该向其付款，持卡人没有向发卡银行还款的义务。
但是这种注意义务和损失都已经被银行和特约商户巧妙、不公和堂皇地转嫁给了老实、无辜和弱势的持卡人。
各发卡银行在其信用卡章程中一般都会有所谓的“挂失24小时免责条款”如，
中国银行长城卡章程规定：在持卡人办理挂失次日24小时内及挂失前发生的损失由持卡人自己负责，挂失次日24小时后发生的损失由银行负责。？？？
工商银行牡丹信用卡规定：持卡人遗失牡丹信用卡应就近到发卡机构及时办理书面挂失或电话挂失。书面挂失为正式挂失，发卡机构对电话挂失只协助防范，不承担任何责任。凡书面挂生前及发卡机构受理书面挂失起至双日24时（含）内的经济损失由持卡人承担。
建设银行龙卡章程：持卡人龙卡遗失或被窃，应立即到原发卡行信用卡部办理书面挂失止付手续，属异地挂失的，应到就近的建设银行发卡机构申请办理挂失止付手续，但须经原发卡行核准后，挂失方可生效。同城或异地办理挂失，均应交纳手续费40元/卡。持卡人应承担发卡行核准本人书面申请挂失止付生效前及生效后24小时内的该卡全部交易支出本金和应计利息。遗失补办新卡须交纳工本费（普通卡10元，彩照卡30元）。　　
农行金穗卡章程规定：　金穗信用卡遗失或被盗，应立即办理书面挂失，并交纳挂失手续费，挂失手续费50元。在银行受理挂失次日24时之前造成的损失由持卡人承担。
太平洋卡遗失或被窃,应立即向就近发卡机构办理书面挂失；或通过电话银行办理挂失,电话挂失后5天之内须到发卡机构补办书面挂失手续,否则挂失自动失效;书面挂失为正式挂失方式。在发卡机构受理挂失前及受理挂失的次日24点(含)以前,所发生的各项支出和造成的经济损失均由持卡人承担。挂失手续费普通卡50元,金卡100元。
申卡 持卡人遗失国际卡应及时办理正式挂失或电话挂失，之后办理补领卡。主卡挂失，副卡正常使用；副卡挂失，主卡也正常使用。发卡行对电话挂失只协助防范，不承担任何责任。凡正式挂失前及发卡行爱理正式挂失起至次日24小时（含）内发生的经济损失由持卡人承担。
如此“挂失24小时免责条款”似乎是银行对自己和持卡人风险和责任的分配，以挂失后一定时间为界，此时间前信用卡被盗用的风险和由此产生的损失（即盗用者非法骗取财物和服务而未支付对价）由持卡人承担，之后的风险和损失由银行承担。当信用卡被盗用发生在持卡人挂失后24小时之前，风险和损失由持卡人承担，银行向特约商户付款，持卡人必须向银行还款。
另外，央行颁布的《银行卡业务管理办法》（1999年3月1日实施）第五十二条规定发卡银行有义务发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务，应当设立24小时挂失服务电话，提供电话和书面两种挂失方式，书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任，这似乎也是银行“挂失24小时免责条款”的法律依据。
然而，问题并非如此。
民法上的归责原则是以过错为依据的，有过错者要承担责任。持卡人负有妥善保管信用卡的义务，如果失去对信用卡的控制，有时确实存在过错，但如果这只是一般的过失（对一般过失的要件另文论述）并且积极履行了挂失义务，信用卡的“丢失”——“盗用”——“损失”之间没有必然的联系，是不具有可归责性的，毕竟，为发卡人和持卡人所推崇的信用卡的特点之一就是“安全”，即信用卡不像现金那样——一旦丢失就是彻底的、确定的损失，如果，信用卡“丢失”与“损失”之间有必然的联系，那么对持卡人来说，信用卡和钞票这种完全有价证券在安全性上又有什么区别，甚至信用卡更不安全，因它丢失更容易，丢失后还不易及时发现，损失还可能更大。所以不能因为持卡人失去对信用卡的控制就以持卡人有过错要求其承担损失。
义务和责任仍然在特约商户，因为即便是持卡人对信用卡的丢失有过错，在防止卡被盗用的保障机制中，特约商户是第一道防线，它直面非法“持卡人”，持卡人的挂失止付申请和银行的对特约商户的拒收指示都是防患于未然的措施。特约商户有确认“持卡人”身份的注意义务，不履行注意义务，就要承担由此产生的风险和损失。发卡人根本就不能用“24小时免责条款”把这种责任拉扯过来，并以一副“公正”的姿态把责任在它和持卡人之间分配，这是没有道理的。但，就是如此荒唐的条款常常竟然成了发卡人免除责任，持卡人“自担风险”的“君子约定”。
这其中的一个原因是大家对这格式条款是雾里看花。
实际上，这个条款只能解释为对在特约商户没有过错，而持卡人和发卡人有过失的情况下，根据过错原则对他们之间风险和损失的分配，或者是在对大家没有过错的情况下，对风险和责任分配的约定。即便是这样理解，这个条款依然是非常不公平的。
持卡人在信用卡丢失后，当然有义务毫不懈怠地向发卡人挂失，虽然特约商户负有确认“持卡人”身份的义务，但毕竟持卡人最容易发现信用卡已经脱离合法持卡人的控制，在发卡人向特约商户发出止付之前，信用卡都处于被盗用的风险之中，并且此种状态持续的时间越长，被盗用的可能性就越大，因为不法分子可以有更充分的准备和实施时间。如果持卡人怠于（关于怠于的构成要件，另文论述）挂失，根据其过错大小，承担全部或与特约商户共同承担损失，发卡人不承担责任。
但是，如果持卡人没有怠于向发卡人挂失，那么当发卡人接到持卡人的挂失申请后应当立即采取挂失措施，通知其特约商户拒绝接受被挂失的信用卡并有权扣卡，这样才能防止信用卡盗用的损失或损失的进一步扩大，这是银行的减损义务，因为这时它有能力并且取代特约商户处于减少损失最有利的地位（此时，信用卡被盗用，银行和特约商户之间按过错承担责任）。然而，银行受理挂失后，挂失并不能马上生效，必须经过24小时才生效，即持卡人免除责任，银行开始承担责任。如果在此24小时之内银行仍然不用承担责任，那么它又怎会有在最短的时间内积极采取措施，降低风险的激励呢。持卡人只能“无能为力”地祈祷银行抱着善良人的责任感、以最快的速度采取措施。另外，按照多数银行的规定可，持卡人可能还需要再办理正式的书面挂失，电话挂失是没有效力或效力受到限制的。
不过，也许银行认为，由于技术或系统的原因，它需要一定时间在银行网络中传递挂失的信息，不能做到挂失及时生效，可是“利之所在，损之所归”，银行难道只有不断拓展自己的信用卡业务的激情，没有完善自己服务和安全系统的激励吗？技术和系统的原因难道是持卡人犯的错吗？
挂失24小时过后银行总算开始承担责任。但真的是这样吗？24小时是银行给自己留下的充分的保障时间，足以向特约商户发出指示，这样银行根本就不再会有风险，根本不用再承担责任。假如真的由于自己的技术问题或人员过失，24小时后仍然没有向商户发出指示，信用卡此期间被盗用，造成损失，银行要承担责任。但是这样的“家丑”能够外扬，这样的责任可以再让持卡人承担呢？
中国大力发展市场经济，体现到民法领域就是人们对“意思自治”的发挥，有登峰造极的趋势。消费者对“霸王条款”（格式合同）已经有些习以为常、见怪不怪了，甚至有些“逆来顺受”了，尽管《合同法》对格式条款的效力作了规定。毕竟银行和持卡人这“甲方乙方”之间，银行是“大腕”，持卡人只能“一声叹息”了，“24小时免责”条款不过只是众多“霸王条款”中“微不足道”的一个。
这是持卡人遵守“君子约定”的另一个原因：无可奈何。再一个原因是：无能为力。
国际上信用卡最重要的特点是无需担保和保证金即可办理，而我们目前普遍见到和使用的信用卡实际不是真正意义的信用卡，而是持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的准贷记卡，即便是发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的贷记卡，持卡人也往往必须提供担保。
这样，当持卡人即使明白根据过错原则，信用卡盗用产生的损失应该由特约商户或银行来承担，银行不应该向特约商户付款，自己没有向银行还款的义务，但由于持卡人的资金事实上已经在银行的掌握之下，要行使抗辩权很困难了，“心有余而力不足”。如果前面说特约商户是信用卡诈骗罪的共犯的话，这里也许可以说银行是包庇犯。
雾里看花、无可奈何与无能为力是持卡人的处境，既然这样，持卡人只好自保了，退而求其次，强烈要求发卡人采用密码确认制，银行积极响应。然而，密码真的就安全了吗？

四、密码不一定保障持卡人的用卡安全，发卡人和特约商户是最大的赢家
持卡人所面临的信用卡盗用风险来自两个层次，第一层次是信用卡脱离持卡人控制后，由于技术和制度的保障原因，信用卡可能被盗用的风险；第二个层次是法律对风险和责任分配。
“签名制”信用卡的身份确认方法与挂失及时生效结合起来，如果特约商户和发卡人严格执行，信用卡消费盗用的风险实际是很小的。而且法律把风险和责任实际上分配给特约商户，这样的分配反过来促使特约商户和银行积极减少由技术和制度可能产生的风险。这样，持卡人在两个层次上的风险都被减小了。
而实践中之所以持卡人的风险很大是因为，责任的分配和风险的产生没有真正明确和协调，发卡人和特约商户对产生的风险本来应该承担责任，但责任“莫名”地由持卡人来承担，如此发卡人和特约商户也就没有减少风险产生的激励，由此持卡人在两个层次的风险都被扭曲了，风险很大。
但是，如果我们明确风险的产生和责任的分配，理顺它们之间的关系，持卡人的风险和责任就是恰当的，持卡人的权益能够得到保障。那么，“密码制”信用卡下，持卡人在两个层次的风险又是怎样呢？
“密码”顾名思义是秘密的，持卡人认为自己的密码是“天不知，地知，你不知，我知”，有了密码，信用卡丢失后，不法分子只要不知道密码就不能用信用卡进行消费，自己的权益就得到了保障。可是，有秘密就有泄密，持卡人要以密码来保障安全就必须采取保密措施，不能让不法分子获得密码，但是保密是不容易的。
持卡人刷卡消费一般都是在公共场合，这些场合来往人员众多、复杂，使用密码的过程往往也就是泄密的过程，密码使用的频率越高，泄密的概率就越大。
输入密码需要POS机，POS机都是在商户消费场所，数量多、覆盖范围广，银行没有能力对于POS机进行有效的监控。曾经就发生过犯罪分子利用伪造的POS设备，或通过商户连接POS机的线路盗取持卡人的密码，然后用载有有效信息的伪造卡消费或取现。
另一个很关键的问题，大家现在关于签名和密码的争论只是针对信用卡消费的，用信用卡支取现金一直是需要密码的，持卡人利用ATM机或在银行柜面取款需要输入密码。如果信用卡消费时使用的密码与支取的密码一致的话，密码在消费时泄露不仅会带来信用卡消费方面盗用的风险，这种风险还会扩展到信用卡支取方面。
再有，有些信用卡采用“密码制”，有些仍然是“签名制”，职业素质不高的收银员不能清楚辨别哪些信用卡仍然需要配合身份证使用，而一概要求所有持卡人输入密码，但因为这部分信用卡消费实际上没有密码数据处理程序，“持卡人”只是“空”输了一个密码，没有任何意义，这也是为何随意输入数字，POS机仍然接受的原因。
另据有关统计，在所有银行卡欺诈损失中，伪卡损失占68.94％，而遗失卡被盗用所造成的损失仅占9.57％，可见滥用密码导致伪卡欺诈的潜在威胁远远大于遗失卡被盗用的损失。
综合起来，，因技术和制度原因，密码泄露的几率很高，产生的风险很大，也就是说，持卡人在第一个层次上的风险很大。不仅如此，从以下几个发卡银行关于信用卡密码的规定可以看出，持卡人在第二个层次上的风险就更大了，密码泄露造成的信用卡被盗用由此产生的责任要有持卡人来承担。
牡丹信用卡章程 凡使用密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人本人所为。仅据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的电子信息记录均为该顶交易的有效凭证。
　　凡未使用密码进行的交易，则登记有持卡人有效身份证件号码及签字的交易凭证均为该项交易的有效凭证。

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