[ 王永东 ]——(2013-6-24) / 已阅11395次

　　现实生活中，尽管大部分的民间法和国家法之间是和谐互补的，但仍有相当多的民间法与国家法之间发生着强弱程度不同的冲突。伴随着我国法治建设进程的展开，国家法的权威逐步增强与其继续向民间社会推进的态势是必然的，因而，植根于民间社会的道德、风俗、习惯等“本土资源”和国家法的冲突也由此必将是长期的。当民间法与国家法一致时，很好处理，但审判实践中大量是民间法与国家法发生冲突。当民间法与国家法发生冲突时，首先应该甄别是良习还是陋习，如是陋习当然应摒弃，如是良习，则应实施一定的策略，如是刑事案件，应注意做好转化工作，即将民间法上的判断转化为国家法上的判断，巧妙利用国家法上的一些弹性条款；如是民事案件则应抓住一切机会进行调解，主要看当事人的意思如何,如果当事人双方未能达成协议时，因国家法的效力高于民间法，就只能适用国家法以免出现以民间法否定国家法的偏向。如果双方当事人依民间法可以达成协议,就应适用私法领域里“当事人协议优先”原则。当然,前提是依民间法达成的协议没有破坏国家的正常社会秩序和他人的合法权益。下面笔者举一案例予以说明：

　　原告Q ，男，汉族，现年47岁，甘肃省某市人，住甘肃省某市东岔乡月林村，农民。被告W ，男，汉族，现年34岁，同上。原告Q 诉被告W 人身损害赔偿纠纷一案，甘肃省某市某区人民法庭于2001年2月20日依法受理，并组成合议庭公开审理。经审理查明：1998年3月20日，原告Q 家耕地被被告W 的耕牛践踏毁坏，于是原告Q 当即牵回耕牛并拴在自家院里。被告W 到原告Q 家索要耕牛未与原告达成赔偿协议，并由此发生争吵打架。被告W 手持木柴将原告Q 头部打伤，后经邻居劝阻回家。原告即被送到该市第二人民医院检查诊断为“颅内损伤”，住院治疗17天，又在家休养三个多月。造成医疗费、护理费、营养费、交通费等损失共计2376.6元。原告Q 两年内多次到乡派出所、村委会、司法所反映要求解决无果，两家矛盾越积越深，村里影响很大。在审理过程中，被告委托代理人A 律师提出原告Q 的起诉已过诉讼时效一年的规定，法庭应判决驳回原告的诉讼请求。经审查原告Q 起诉确已过一年的时效期限，也无时效中断、中止、延长的事由出现，应依法判决驳回原告Q 的诉讼请求。但鉴于此案被告W 在村里影响不好，原告Q 合法权益确需维护，和起到教育被告，惩戒打架行为人的目的，合议庭决议由法庭主持调解，但被告W 坚决不同意。后通过给被告施压，与律师A 共同努力，被告W 和原告Q 最后同意在调解书上签字：由被告W 一次性付给原告500元人民币作为赔偿。[17]

　　显然，按照当地的习惯和民间法，该案件的当事人应该在生活的过程之中保持和气，被告W 的耕牛将原告的耕地践踏毁坏已经是理亏在先，被告W 不但未向原告Q 赔礼道歉，而且殴打原告使其受伤更是无理，伤了两人之间的和气。原告要求讨个说法的原由显然符合当地的民间法，是站得住脚的。在这个案件中，原告Q 和当地乡民的正义观形成了共识，他们要求法院要对被告W 进行处罚，而且必须要处罚，要求法院的处理结果符合当地的道德、生活观念，如果法院以时效已过，判决原告败诉，显然背离了乡民心中的民间法，是保护了“坏人”或者是让“坏人”钻了空子。当严格依照法律规则已经无法平息原告“讨个说法”的要求，不能实现“乡土社会的正义观念”，严格依法办事有可能引起某些负作用时，承办法官灵活地在国家法与民间法之间进行某种平衡与妥协，巧妙地或者说智慧地将民间习惯、“乡土正义观”与国家法有机地掺杂、揉和在一起。当然，这种灵活并不是抛开法律于不顾，而是以法律为后盾，尽可能结合民间实情，使纠纷解决朝着好的方面发展。如本案例中法官就充分利用原告已过诉讼时效的情况说服原告放弃一部分诉讼请求，又利用被告在地方上还要体面地生活的境况说服被告出一点钱，以平息纠纷，事实证明这样效果是好的，对维持当地的秩序是有利的。

　　可以想象，当地的乡民通过这个案件的处理结果感到法律、法院、法官与他们的人情观、正义观是相通的，法律体现了某种人情味和人性化。这样，无须将法律的权威强加给生活在基层的乡民们，便可以得到他们对法律的信任与支持。另一方面，原告Q 也知道了，如果他在诉讼时效内向人民法庭起诉，他最后得到的侵权赔偿数额就不会只有500元人民币。从这一意义上讲，他也理解了诉讼时效的法律意义，哪怕这种理解只停留在是多赔钱还是少赔钱的层面上，但这势必会增加几分当事人对法律的关注与热爱。在本案中，司法职能坚持回应了人的需求，解决了实际问题，正是这种努力，司法的职能得到了体现和维护。[18]正是在这个意义上，在解决某类纠纷时，照顾民间的某些特殊情况，考虑到乡土社会中某种活生生的有效的民间法，进行实事求是的变通和灵活有效的处理也许是一种值得提倡的策略和有价值的行为，因为，如果法院不管乡民的实际情况能力，盲目兜售和刻板推行国家法，有可能适得其反，造成国家法在乡土社会的信任危机。

　　但是有些案子利用民间法一时调解不了，而民间法又与国家法相对抗，二者不能取得一致时，我们不能强行调解，还得依照国家法作出“依法调解或判决”，但是这样的社会效果肯定是不怎么好的，作为法官又该怎么办呢？笔者认为在后续的诸如执行中仍应抓住机会进行和解工作，“2005中国法官十杰”刘晓金法官就给我们作了恰如其分的注解。他在办理一起监护权纠纷的案件[19]中一边是孙女是家族后代、不能由外姓人带走的乡俗，且杨某夫妇担心年轻的刘某改嫁后，不能很好地照顾孙女的心情，也符合当地朴实的民情，另一边是孩子的第一监护人就是孩子的母亲的法律明确规定，如何让二者取得平衡，经过四次调解虽然最后调解成了，但是这是民间法向国家法妥协了，显然在当地效果并不好，杨某夫妇对调解书确定的义务履行，仍然是想不通，仍然是无法自动履行。最后经过“几次艰难的劝导”，杨某夫妇才交出小孙女，但在他们心里仍然有一种说不出的味道。刘晓金法官深谙其道，最后还是通过合法的“寄养”形式实现了民间法与国家法的协调一致，使案件得到了良好的社会效果，“不但没有出现当事人之间‘一场官司十年仇’的局面，而且现在两家亲如一家”。

　　（二）需注意民间法的适用范围是有地域性的。

　　民间法出自特定的地域，它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，在一定的边界范围内，民间法是一套节约交易费用的有效装置，但超出一定的边界，民间法就作用不大了，或者说就可能需要采用另一种民间法。可见，民间法更多的只能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，民间法也就自然失效。换句话说，民间法在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者特殊的人际关系里可以很管用，其功效只有在这个相对封闭的地域之内才会产生。常言道“十里不同俗”，民间法存在的这种“十里不同”的现象，要求我们在司法审判实践中需注意了解、识别不同地域存在的不同的民间法。

　　四、结语

　　凡关注当今国家秩序、黎民生计者，倘弃民间法及民间自生秩序于不顾，即令有谔谔之声，煌煌巨著，也不啻无病呻吟、纸上谈兵，终其然于事无补。[20]依据博弈论的分析，无论从维护社会秩序这一“天下之公器”，还是从国家制定法和民间法各自规制社会的有效性来看，两者之间都必须妥协、合作。合作、妥协则两利，对社会绝大多数人有利；不合作、不妥协则两伤，对社会绝大多数人有害。[21]民间法对维护社会秩序具有不可低估的作用，通过以上案例分析也可看出它的最大效用价值就是秩序价值，因此在越来越强调注重审判的社会效果的司法审判实践中，在构建和谐社会的大背景下，绝不能忽视民间法，合理运用民间法将是极其重要而且有实践意义的。

　　注释

[1]谢晖：《〈民间法〉年刊总序》，http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=art&gid=335568026,于 2006年5月13日 访问。　　

[2]梁治平：《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35－36页。　　

[3]田成有：《中国法治进程中的民间法运用》，http://ncclj.com/Article_Show.asp?ArticleID=388，于2006年5月13日 访问。　

[4]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年10月修订版，第161页。　

[5]转引自张学亮：《放宽法律的视界：国家法与民间法关系解读》，http://zxl2006.blogchina.com/2479155.html，于2006年5月21日 访问。

[6]民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济秩序，扰乱社会经济秩序。”

[7]合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”

[8]孙保罗：《仇恨》，《南方周末》1998年9月18日 。

[9]　赵兴军、时小云：《违反公序良俗的民事行为无效》，《法律适用》2002年第3期。

[10]周辉彬：《析法官自由裁量权的获得与运用》，《法律适用》2002年第3期。

[11]杨立新：《2001年热点民事案件点评》，《检察日报》2002年1月4日 。

[12]周辉彬：《析法官自由裁量权的获得与运用》，《法律适用》2002年第3期。

[13]范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》，载《民间法(第一卷)》，山东人民出版社2002年3月版。

[14]梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，http://www.studa.net/faxuelilun/030901/200391100006-13.html，于2006年5月21日 访问。

[15]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第44页。

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