[ 王冠华 ]——(2013-6-13) / 已阅38227次

关于当事人选择法律的时间节点，《法律适用法》未作规定。从我国司法实践的发展历史来看，对于时间节点的确定，在考量效率原则的基础上，比较注重节点设置的合理性。《问题解答》第2条第(四)项规定，“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”《法律适用规定》第4条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”尽管《问题解答》和《法律适用规定》均已被废止，但《法律适用法解释一》作了与《法律适用规定》第4条第1款基本相同的规定，其中第8条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”从条文内容看，《法律适用规定》和《法律适用法解释一》均将选法时间限定在一审法庭辩论终结前，显然比《问题解答》延长了时间段，其合理性就在于尽量促成当事人达成合意，充分尊重当事人在合同关系中的意思自由，同时又不牺牲效率价值以避免久拖不决。

3.1.4 意思自治原则具体适用的例外情形

在本文“当事人选择法律的方式”相关内容的讨论中，涉及到意思自治原则具体适用的部分例外情形，即“依照法律规定”的基本限制条件。此外，如前述，综合当前我国正在实施中的相关法律和司法解释的规定，对于意思自治原则，我国还主张以强制性规则和公共秩序保留制度予以限制。

(1)强制性规则

《法律适用法》第4条规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”该条规定系强制性规则在我国调整涉外民事关系法律适用的法律中的首次出现，根据该条意旨，对于强制性规则，我们一般可以将之界定为本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人也不能通过约定排除适用，法官在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而应予直接适用的法律。
在我国涉外合同法律适用的立法中，强制性规则主要表现为两种形式：
一是来源于法律的直接规定。如《合同法》第126条第2款规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。对于强制适用我国法律的合同种类，《法律适用规定》进行了扩大，其第8条规定除上述三类合同外，还包括在我国领域内履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在我国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买我国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；外国自然人、法人或者其他组织认购我国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买我国领域内的非外商投资企业资产的合同以及我国法律、行政法规规定应适用我国法律的其他合同。此外，根据《法律适用法》第10条第2款规定，涉外合同适用的外国法律不能查明或者该国法律没有规定的，适用我国法律。
二是基于对本国经济秩序或某类利益进行特殊保护的需要，由人民法院予以认定。如《法律适用法解释一》第10条规定，“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”

(2) 公共秩序保留制度

所谓公共秩序保留制度，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。该制度于1804年《法国民法典》首次以立法的形式确立，目前已成为国际私法中一个公认的普遍原则。我国对公共秩序保留制度，一贯持肯定的态度。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”《法律适用法》第5条规定，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”因此，公共秩序保留制度作为一种例外情形，与强制性规则一样，在特定情形下优先于冲突规则，从而在涉外合同的法律适用领域内限制着意思自治原则的具体适用。

3.2 最密切联系原则

最密切联系原则，又称最强联系原则、重力中心原则等，产生于20世纪美国冲突法革命，是指合同当事人没有选择法律或者选择无效的情形下，由法院权衡分析与合同或者当事人相关的各种因素，推断出与合同争议有最密切联系国家或地区的法律予以适用的一项法律原则。
最密切联系原则是我国涉外合同法律适用原则中的一个非常重要的原则，在《法律适用法》发布实施前，该项原则就已规定在我国当前正在实施的《合同法》第136条第1款、《民法通则》第145条第2款、《海商法》第269条和《民用航空法》第188条等相关条款中。《法律适用法》第41条后段规定，“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”对于该条款的理解，笔者认为，在涉外合同领域，最密切联系原则是仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，其适用前提是当事人没有做出法律选择或者选择无效；其具体运用方法是特征性履行说，即将履行义务方经常居所地法界定为最密切联系法，但同时又允许法官可不受此限而直接运用最密切联系原则去选择其他与合同有最密切联系的法律，即强调更密切联系地法的优先适用。简言之，除非存在明显的更密切联系，否则应以特征性履行方法来确定最密切联系法律。
何谓特征性履行方法，申言之，就是要求法院根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。显然，具体运用这一方法时必然面临两个问题需要解决：一是特征性履行的判断标准，二是确定合同准据法需要考量的场所因素。对于前者，理论上有在双务合同中的判断标准和综合判断标准两种观点，对于后者，一般认为主要包括住所地或惯常居所地、营业地等。我国对于特征性履行的判断标准显持综合判断标准说，即采用弹性的分析方法，主张通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，同时考察合同各方当事人的具体利益及相互间关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行，如《法律适用规定》第5条第2款通过列举17种合同的方式确定了特征性履行。关于确定合同准据法需要考量的场所因素问题，在排除更密切联系地法优先适用的情形下，我国将经常居所地规定为属人法的主要连结点。对于法人的经常居所地的认定，依《法律适用法》第14条第2款后段明确界定为其主营业地；而对于自然人的经常居所地的认定，《法律适用法解释一》第15条规定，“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

3.3 国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则

对于国际条约、国际惯例的适用问题，《法律适用法》基于立法技术问题对此未作出明确规定。根据《法律适用法》第2条第1款规定，“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”由于《民法通则》第142条、《海商法》第268条、《民用航空法》第184条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应的规定，依《法律适用法》第2条第1款之规定以及“特别法优于一般法”之国内法的基本适用规则(立法法第83条)，笔者以为，上述条款应当继续适用，以解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题，从而也确立了我国涉外合同的法律适用之第三项原则，即“国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则”。《法律适用法解释一》也肯定了上述法律关于国际条约、国际惯例的适用规范。但有两个问题需要注意：一是在知识产权保护的司法实践中，当国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。这是因为，国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定最低保护标准而非完全统一的具体规则，故《法律适用法解释一》第4条“但书”做出了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定；二是当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约如《海牙规则》时，可以将该类国际条约视为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务，但要以强制性规则和公共秩序保留制度对该等适用予以限制。《法律适用法解释一》第9条规定，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

4 涉外合同的法律适用原则的发展趋势

应该说，《法律适用法》和《法律适用法解释一》的制定和颁布，结束了我国以往关于涉外合同的法律适用原则上的“五不”（不系统、不全面、不具体、不明确、不科学）局面，能够较为从容地处理纷繁复杂关于涉外合同的司法实践。但任何法律都存有进一步探讨和完善的地方，《法律适用法》也不例外。在涉外合同的法律适用原则上，其最大的缺憾莫过于关于意思自治原则的规定。一方面，《法律适用法》虽在总则中强调当事人意思自治原则，最大限度地承认了私人对私法行为的自主性，但另一方面，除采取主张以强制性规则和公共秩序保留制度对该原则予以限制的这一国际社会普遍做法之外，又在措辞上突出“依照法律规定”的限制性条件，并将没有法律依据的选法行为界定为无效，这实际上动摇了意思自治作为涉外合同法律适用的基本原则的地位，也与私法中“法无禁止即自由”原则相违背。相信这一问题在日后最高人民法院的司法解释以及后续的法律修正中会得到不断完善和解决。

作者简介：法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545

总共2页　　[1] 2

上一页