[ 张小虎 ]——(2013-6-13) / 已阅8713次

　 五、责任理论的基本立场

　 责任理论的定位：本文坚持规范责任论的基本立场。如上文所述，道义责任论与社会责任论虽系现代责任论的基本元素，但其却走向了责任理论的两个极端，难免片面；新社会防卫论虽关注具体人格与人权保障，但其理论逻辑仍有不少尚待推敲之处，且也有移向社会责任一端的倾向；人格责任论虽注重行为人的人格特征，但人格及人格形成及其与责任的关系等问题，仍需在理论与操作上进一步厘清。相对而言，规范责任论的理论路径较为清晰，责任思想之于法律技术的转化也显得精当，而行为人主观责任之中的规范评价的凸显，更为切合行为人的责任在刑法中所应有的聚焦，尤其是，主观心态与客观事态的双重视角的价值评价，使得刑法上对于行为人主观责任的审查与确定至为客观并合乎情理。

　 责任的归责路径：适法行为的期待可能性是规范责任论的核心要素。具体而论，立于规范责任论，责任的成立表现为三项要素的逐层递进的肯定：责任能力、心理事实、规范评价。其中，规范评价首先表现为违法行为的违反义务性；规范评价也更为注重违法行为的期待可能性；而责任能力则是责任形式与期待可能性存在的基础。基于犯罪构成应有的基本理念与我国《刑法》的立法实际，本文坚持双层模式犯罪构成体系的建构[20]，本体构成符合是对行为之于犯罪构成类型性特征的判断，其中包括主观成份的责任形式，并且作为犯罪成立的积极要件，其是以责任能力与期待可能性的肯定判断为一般原则的；而犯罪成立阻却是对行为或行为人具体的法益侵害或主观责任等的判断，并且作为犯罪成立的消极要件，就责任阻却而论，其是在先前基于一般原则肯定责任能力、推论违法性认识与期待可能性的基础上，基于特定事由而对具体行为人的责任能力、违法性认识可能性与期待可能性的否定。

　 责任的判断路径：对于行为人主观责任的具体判断路径如下：（1）责任本质：责任是就不法行为对行为人予以规范的非难，也即对产生不法行为决意的行为人规范意识欠缺予以非难。行为人对于自己行为的不法具有意识或者存在认识可能，并且基于当时客观情况具有适法行为的期待可能性，然其仍为不法（故意）或不予注意认识与避免这种不法（过失），行为人主观上这种规范意识的欠缺应当受到强烈的谴责。（2）责任要素：责任形式、特定心态、缺乏责任能力、缺乏期待可能性是责任构成的基本要素，其中，责任形式与特定心态为积极要素，缺乏责任能力、缺乏期待可能性是消极要素。（3）责任能力：在本体构成要件的框架下，责任能力的有是一般原则，此时实质判断的是责任形式的存在与否，缺乏责任形式则本体构成不能成立，也就无须再论及责任阻却问题。（4）责任成立：存在责任形式，基于一般场合认为责任能力的有，又在一般场合也可以认为行为人具有选择适法行为的期待可能性，从而通常可以形成针对这一责任形式的规范评价。（5）责任阻却：虽有责任形式，但是基于特定因素而致行为人责任能力被阻却，或者在存在客观异常情况的场合适法行为的期待可能性被阻却，也就不能对行为人予以规范上的责难。（6）责任形式：责任形式的成立首先须有客观事实要件的知欲（心理事实），由此通常可以认为行为系受规范意识的支配（违法意识），基于此，进而可对行为人违反规范决意予以责难（规范评价）。（7）责任阻却：违法意识只是根据心理事实而得的一般性推论，不排除虽有对客观事实要件的知欲，但是却基于客观异常情况而致违法性认识的可能性被阻却，则责任形式也被阻却。

【注释】
[1]举世闻名的哲学家路德维希·费尔巴哈（1804-1872）的父亲。
[2][英]洛克：《人类理解论》[M]，关文运译，商务印书馆1981年版，第233-243页。
[3]贝卡利亚肇始法益侵害的三种类型划分。
[4][美]里奇拉克：《发现自由意志与个人责任》[M]，许泽民等译，贵州人民出版社1994年版，第28 -29页。
[5]高仰止：《刑法总则之理论与实用》[M]，五南图书出版公司1986年版，第40页。
[6]龙勃罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特等刑事近代学派的巨擘，均至为注重犯罪人的分类。
[7]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册）[M]，北京大学出版社1984年版，第137页。
[8]刑法理论所称责任本质、责任内容、责任对象、责任基础等，实则均为对于责任法理根据这一问题的阐释，即凭什么施加责任或者施加责任的合理性，只是所立视角有所不同。
[9]在无认识过失的场合，行为人对于行为结果并无心理事实，进而也就不存在责任问题，然而无认识过失却为过失的重要类型。反之，如果引入价值判断要素，则应当认识而没有认识应予非难，由此固然也就有了责任的根据。
[10]因为刑法责任应当具有规范意义的非难，单纯的心理状态而无规范责难的内容，在刑法上只是一种空虚的而无内容的事实，如果仅此予以归责则难以作出价值意义的合理解释。
[11]作为规范责任论的非难性与非难可能性，并非针对存在违法认识或者存在违法认识可能性，而是针对违反义务的意思或者意思的违反义务性。
[12]这里的规范评价是指根据规范的价值判断，包括基于评价规范与决定规范的价值判断。客观评价规范是判断一定的事象和状态在法律上是否被允许的规范；主观决定规范是指向应该服从法律的个人的、应该决定其意思的规范。
[13]关于人身危险性与犯罪人格的基本差异，详见张小虎：《人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨—我国〈刑法〉第13条之出罪功能》[7],《中外法学》2000年第4期。
[14][法]安赛尔：《新刑法理论》[M]，卢建平译，香港天地图书有限公司1990年版，第49页。
[15]康树华等：《犯罪学大辞书》[M]，甘肃人民出版社1995年版，第1007页。
[16]这里的具体行状特征是指基于行为人自己的责任而于后天所形成的行为人的具体个性。
[17]行为人具有适法行为的认识与能力，然而却恣意实施违法行为，对于行为人的反社会人格应予非难；人的各个个别行为予人格现实性以最真实的表现，从而依据行为即可对惹起行为的行为人的人格加以非难。
[18]另外，人具有改变因果律及历史的全体人，而不断创造自我并接近其理想的精神力，这种精神及其体构的基础即为人格。
[19][日]木村龟二：《刑法学词典》[M]，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第222页。
[20]关于双层模式犯罪构成理论体系建构，另文详述。


　　出处:《国家检察官学院学报》2013年第1期

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