[ 曲新久 ]——(2013-6-13) / 已阅14192次

　　3．抽象危险。抽象的危险是一种主观评价，一种行为是犯罪，不是因为它具体地威胁到了什么，而是因为它——抽象地判断——可能会损害什么。理论上一般认为，具体危险和抽象危险二者之间有着根本的不同：具体危险表现为现实可能性，抽象危险表现为抽象可能性。对于具体危险来说，危险的存在要求控方在审判中必须以相应的证据加以证明；对于抽象危险来说，危险的存在是一种立法上的假定与抽象，控方无需加以证明。抽象危险的背后反映的是刑法以规范维护而不是法益保护为目的，是刑法目的法益保护的例外。在我国刑法分则第二章当中，两个恐怖性质的犯罪和有关枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪，需要从规范保护而不是法益保护的角度进行解释。
　　在恐怖性质的犯罪当中，组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪属于抽象的危险犯，恐怖组织是否实施了恐怖犯罪不影响两个犯罪的成立。当然，又实施故意杀人、爆炸、绑架、伤害等实害之犯罪的，实行数罪并罚（刑法第一百二十条第二款）。其他恐怖性质的犯罪则属于实害犯或者具体的危险犯罪，存在着既遂与未遂的区分。
　　有关枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪是更为典型的抽象危险犯。大多数现代国家，禁止公民拥有枪支，既有历史的原因，也有现实的考虑——民众不能完全自治、自制，容易利用枪支、弹药等武器实施各种各样的犯罪，而且，这类器物基本上很少能够用到生产、生活。所以，几乎所有与枪支、弹药、爆炸物、危险物质相关联的行为，均属于违法，原则上均可以构成犯罪。其中，违反枪支、弹药、爆炸物、危险物质管理规定而实施的制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、抢劫等行为，除了依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业犯违规制造、销售枪支罪之外，均可以判处死刑。但是，我们必须强调，上述犯罪主要表现为对于法律规范的违反，而不是对于公共安全利益的实际损害和实际损害的危险，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以及盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物的犯罪，均是“抽象”而不是“具体”、现实地威胁破坏公共安全。⒁如此，我们就可以理解，走私武器、弹药罪被规定在刑法分则第三章当中，并无不妥。同样的，我们也可以理解，私藏枪支、弹药罪从1979年刑法分则第六章移至现行刑法的第二章。本质上讲，私藏枪支、弹药罪，以及非法持有枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪和丢失枪支不报罪，是对于社会秩序的抽象扰乱，现实地危害公共安全的危险程度更低。另外，由于法条要求构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，必须是“危及公共安全”而且“情节严重的”情形，所以这一犯罪是具体危险犯还是抽象危险犯，理论上存在不同看法。但是，依据有关司法解释关于该罪“情节严重”的解释，该罪属于抽象危险犯，当无疑问。

注释与参考文献
　　⑴参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第467页。
　　⑵张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年第二版，第538页。
　　⑶李希慧主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第467页。
　　⑷对此有两种解释：一种解释是法条竞合，爆炸罪属于整体法，故意杀人罪属于部分法，整体法优于部分法，以爆炸罪论处；另一种解释是想象竞合，以重罪爆炸罪论处，也有观点认为，故意杀人罪为重罪，应当以故意杀人罪论处。本文认为，属于想象竞合，爆炸罪与故意杀人罪确实难以绝对地区分轻重，但是考虑以下两个因素，以爆炸罪论处较为妥当：一是可以充分评价犯罪事实；二是爆炸罪的法条处于刑法分则第二章，故意杀人罪处于分则第四章。
　　⑸周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第161页。
　　⑹赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第467页。
　　⑺阮齐林著：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第385页。
　　⑻张杰：《关于危害公共安全罪中“公共安全”涵义的思考》，载《石家庄法商职业学院教学与研究》2007年第4期。作者持“不特定多数人”的传统观点，“少数人”不能归入“公共”的范围，而直接得出这样的结论。因为“一家三口”甚至于四口乃至于更多的几个人，也只是“少数人”。这里我们可以再次看到前面提到的“少数人”、“多数人”说法的不妥当性。
　　⑼张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第515页。
　　⑽参见赵廷光著：《中国刑法原理（分论卷）》，武汉大学出版社1992年版，第174页。
　　⑾引注同⑼。
　　⑿这属于1979年刑法时曾经存在的一种类推定罪判刑的做法。在这里，我们换个角度讲，这一错误源于地方法院不能正确地区分安全与秩序的差异。若是按照扩张论的观点，这种行为还真的属于危害公共安全的行为，因此投放虚假危险物质罪应当归入刑法分则第二章，而不是现在的第六章第一节。
　　⒀2009年，不少危险驾驶汽车造成他人死伤的刑事案件引发媒体和网络的热议。其中，以胡斌案和孙伟铭案最为典型。2008年12月14日，孙伟铭无证酒后驾车，在发生第一次碰撞事故后，逃逸过程中，造成4死1伤，一审被法院以危险方法危害公共安全罪判处死刑，二审改判死缓。2009年5月7日，胡斌驾驶名贵跑车在杭州市内超速驾驶，将斑马线上的行人撞死，法院以交通肇事罪判处胡斌有期徒刑三年。孙伟铭案能以“以危险方法危害公共安全罪”定罪吗？胡斌案为什么不能以该罪定罪呢？在刑法理论界引起的一定关注与争议。
　　⒁所以，枪支、弹药、爆炸物犯罪以死刑作为最高法定刑，并不妥当，与罪刑相当原则存在着相当的冲突，应当废除这些犯罪法定刑中的死刑。


　　出处:《人民检察》2010年第9期。

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