[ 许德风 ]——(2013-5-30) / 已阅25911次

在德国法上，关于股东向公司的借款，最初并没有明文的规定，后来随着学说和判例的发展，1980 年有关规则被写入德国有限公司法第 32a 条和第 32b 条，其着眼点在于在公司陷入危机时，限制公司对股东借款的清偿。[25]这一项规定存在的主要问题是其核心概念——第 32a 条第 1 款中 “公司危机”——过于模糊，实践中认定的困难很大。为此，2008 年德国对该制度进行了重大修改，删除了公司法第 32a、32b 条的规定，转而在德国 《破产法》第 39 条第 1 款第 5项规定，股东向公司的借贷或与此在经济上类似的债权 （BGHZ 81，252），其受偿顺位属于后顺位债权。在适用范围上，该规则适用于任何不存在无限责任自然人股东的商事组织 （该条第 4款）。同时若某一借款人在企业具有破产原因时为克服公司危机购买了公司的股份，则对其已向公司提供的借款和新向公司提供的借款不适用替代资本的股东借贷规则。第 5 款则规定，后顺位债权的规则不适用于持有 10%或 10%以下股份的非业务执行人的股东。[26]对于已设定担保或已归还的债权，德国 《破产法》第 135 条第 1 款同时规定，股东向公司提供的属于第 39 条第 1 款第 5 项的借贷，破产管理人可申请撤销：公司在破产申请前 10 年内对该借款提供的担保；公司在破产申请前 1 年内或破产申请后偿还借款。该规定实际上相当于禁止持有 10% 或以上股份的非业务执行人的股东在向公司提供借款时要求担保。总之，德国法上的这些规定客观上是一种“自动居次”的规则：其一，股东对公司的借款原则上禁止要求担保；其二，公司破产前 1 年所偿还的任何股东借贷，均可被撤销；其三，凡是持有相当比例 （10% 以上）的股东对公司的借贷，只要在破产申请之前尚未归还，在破产开始后都自动成为后顺位债权。[27]

对于未来我国采取怎样的规则处理股东对公司的债权，包括如何解释 《公司法》第 20 条第3 款，目前学界已有一定研究。[28]笔者有如下思考：其一，公司法上的法律争议，多数应以衡平观念裁断，因此，在司法资源充分时，至少在理论上 “衡平居次”是当然的、恰当的选项。其二，若股东向公司的借款事实上都是为了补充公司资本之不足，或者绝大多数都是为了补充公司资本之不足，则衡平判断的必要性并不大。在当前公司注册资本与企业经营实际需求相去甚远、司法孱弱的现实环境中，若一定要制定明确的裁判指引，前述德国法上的规则更值借鉴。

三、确定破产债权顺序一般性规则

在破产法上，债权平等原则强调同类债权人的受偿比例应相同，排除债权人谋求个别强制执行的权利。前者如 《破产法》第113 条第1 款第3 项、第2 款关于普通债权平等、按比例受偿的规定；后者如第 16 条禁止债务人在破产受理后清偿个别债权以及第 19 条禁止个别债权人在破产受理后单独申请强制执行的规定。对此，需要明确的是，破产债权平等原则并不当然意味着所有破产债权都应受到平等对待，平等的本意反而在于 “相同的相同对待，不同的不同对待”（Gleiches gleich，Ungleiches ungleich）。其中，“相同”或 “不同”取决于权利本身所包含的顺序性特征，取决于实体规范和当事人的特殊约定。《破产法》第 82 条要求在对破产重整计划进行表决时应根据债权人的不同类型分组，第 113 条根据不同债权人类型规定了清偿的顺序，可为证。

综合以上论述，本文认为，在打破形式意义上债权平等以保证实质平等，对破产程序中债权的清偿顺序进行特别规定时，应遵循以下两项总体原则。其一，有关的顺序规则不应违背一般经济规律，强行规定某个债权优先于另一债权，以至于迫使劣后债权人全部或部分地放弃交易。[29]实际上，某些时候法律基于一定的政策考量允许普通债权人利用其债权的特殊性谋求更大的利益，反而是对一般经济规律的遵循。[30]其二，必须充分认识破产顺序规则实际效果的局限性。企业破产时，破产财团价值通常很有限，在实现了某些法定在先权利 （如担保物权）后，常常所剩无几，此时再规定复杂的清偿顺序客观上并无实益。从发展历史上看，各国都经历了逐步削减优先债权的过程。以德国破产法为例，1877 年 《破产法》中规定了数量繁多的优先权，以至于审查与确认优先权成为了破产程序的主要工作，而由于担保物权的大量存在，无担保的债权——无论优先与否——通常都只能得到名义上的清偿 （实际清偿比例很少超过 5%），债权确认与排序工作成为徒劳，造成司法资源的浪费。[31]基于这一原因，德国在 1994 年进行破产法改革时，将1877 年 《破产法》第61 条第1 款中规定的劳动债权、税收债权等的优先地位取消，使其与普通债权处于同样的顺位。表面上是削弱了对这类债权的保护，效果上却是一种务实地放弃“幻像”而另谋 “出路”的正确选择。




注释:
[1]Andrew Keay et al．，“The Preferential Debts Regime in Liquidation Law：In the Public Interest？”，Company Financial and Insolvency Law Review 3 （1999），pp．84 － 85；Goode，Principles of Corporate Insolvency Law，Sweet ＆ Maxwell，2005，p．175．立法上的肯定如英国 1986 年破产法第 107 条；判例上可参见德国联邦最高法院的判决 BGHZ 41，101。对于该原则的不同意见：Rizwaan Jameel Mokal，Corporate Insolvency Law，Oxford University Press，2005，p．92．
[2]如海商法第22 －30 条、民用航空法第19 条、保险法第91 条、商业银行法第71 条第2 款、合同法第286 条、物权法第199 条、法释 ［2000］ 44 号第 74 条等。
[3]当然，这只是一个基本的顺序规则。在具体案件中，特定的两个顺位之间仍有可能存在其他债权。
[4]熊伟：《作为特殊破产债权的欠税请求权》，《法学评论》2007 年第 5 期，第 90 页以下。
[5]Gessner，“Three Functions of Bankruptcy Law：The West German Case”，Law ＆ Society Review 12 （1978），p．511．
[6]Id．，p．512．
[7]社会变迁，尤其是社会保障体系的改进，会在很大程度上影响债权顺序的设置。在德国 1994 年修订的破产法中，原有破产法上学校对学费债权的优先受偿权因义务教育的发展而被废止；未成年人或被监护人的抚养请求权也因为全面社会保障制度的建立而不再有将其作为优先债权的必要。同前引注 5 文，第 513 页。我国学者的研究，参见蔡福华：《民事优先权研究》，人民法院出版社 2000 年版，第 19 页。
[8]Henry Hansmann et al．，“Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts”，Yale L．J．100 （1991），pp．1879，1919．
[9]包括 《刑法》第36 条第2 款、《公司法》第215 条、《证券法》第232 条、《食品安全法》第97 条、《合伙企业法》第106 条、《产品质量法》 第 64 条、《证券投资基金法》 第 99 条、《个人独资企业法》 第 43 条等。
[10]许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，《清华法学》2007 年第 3 期，第 60 页。
[11]韩长印：《债权受偿顺位省思》，《中国社会科学》2010 年第 4 期，第 101 页以下。
[12]许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，《环球法律评论》2011 年第 3 期，第 49 －70 页。
[13]郭瑜：《海商法的精神》，北京大学出版社 2005 年版，第 102 页。
[14]当然，在特定侵权如某些以物件为直接媒介的侵权中，允许受害人对物件的价值享有优先受偿权是值得考虑的，如前述海商法上，营运船舶侵权之债 （人身侵权与财产侵权）均属船舶优先权，可就船舶变现所得优先受偿；美国有的州在机动车致人损害的事故中，也规定了侵权受害人具有以机动车价值为限优先受偿的地位。S．C．Code Ann．§ 29 －15 －20 （Law．Co －op．1976）．但须注意的是，此类 “优先权” 的规定，都指向与侵权有关的特定标的。有学者提出了 “侵权请求权优先权” 的概念，认为这一权利应是 “法定担保物权”，认为担保标的物可 “不受特定性的限制”。杨立新：《论侵权请求权的优先权保障》，《法学家》2010 年第 2 期，第 95 页以下。
[15]Roger Blanpain （Ed．），Employee Rights in Bankruptcy，Kluwer Law International，2002，pp．13 － 17．
[16]德国 《破产法》第 39 条对此做了明文规定。2004 年修订的日本 《破产法》第 97 条也有类似的规定。德国法上，后顺位破产债权人在破产程序中的表决权受到限制。他们可以参加债权人大会，但无投票权 （§ 77 I Nr．2 InsO），也无权申请召开（临时）破产债权人大会 （§ 75 InsO）。
[17]同前 [10]，许德风文；雷同 “见解”，参见蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，《人民司法》2010年第 21 期，第 98 页。
[18]相关规则如 《侵权责任法》第 47 条、《消费者权益保护法》第 49 条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 9 条等。
[19]Resnick，“Bankruptcy as a Vehicle for Resolving Enterprise － Threatening Mass Tort Liability”，U．Penn．L．Rev．148 （2000），pp．2045，2085；11 USC § 726 （a）（4）．
[20]德国尤其如此：德国70%有限责任公司的注册资本是法律规定的最低资本 （25000 欧元）。Raiser/Veil，Recht der Kapitalgesellschaften，4．Aufl．，Verlag Franz Vahlen，2006，S．584．
[21]Taylor v．Standard Gas ＆ Electric，306 U．S．307 （1939）．
[22]Clark，“The Duties of the Corporate Debtor to Its Creditors”，Harv．L．Rev．90 （1977），pp．505，537．
[23]Report of the Commission on the Bankruptcy Laws of the United States，H．R．Doc．93 － 137，Part II，93d Cong．，1．Sess．115（1973）；江平：《公司法与次级债权理论》，赵旭东主编：《公司法评论》2005 年第 1 辑，人民法院出版社 2005 年版。
[24]Roth Steel Tube Co．v．Comm'r of Internal Revenue，800 F．2d 625，630 （6th Cir．1986）．
[25]Schmidt，GmbH － Rundschau 2005，797．
[26]值得注意的是，该 10%的标准既适用于有限公司，又适用于股份公司。这意味着对于大型的、股权分散的股份公司，股东 （只要其所持比例低于 10%）对公司的借贷将不受破产法该规则的限制。Deutscher Bundestag Drucksache 16/6140，S．57．
[27]Deutscher Bundestag Drucksache 16 /6140，S．56．
[28]王保树教授在其主编的 “中国公司法修改草案建议稿”中的第 262 条就提出了这项制度，标题为 “控制企业债权公平居次”；我国最高人民法院在 2003 年 《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定 （一）（征求意见稿）》第 52 条对此也曾有所规定。
[29]可供参照的，如我国有学者指出我国海商法上规定的船舶优先权项目太多，打击了银行对航运贷款的信心。同前引注13 书，第 17 页。
[30]如一些国家的破产法对供货债权的实现持相对宽松的态度：11 USC 547 （c）（4）。
[31]Gessner，supra note[5]，pp．513 － 515．



出处:《当代法学》2013 年第 2 期

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