[ 范健 ]——(2013-5-23) / 已阅11809次

在制度设计上，公司治理结构的借鉴无疑是最为频繁的，新修定的 《公司法》做出许多方面的改进，如强化中小股东权益的保护，提供知情权、查阅权等保护途径；引入独立董事制度，改善公司内部监督机制；完善信息披露制度，提高资本市场透明度。这些都使我国公司治理规则文本呈现博采众长的综合模式色彩。[16]但是我们对于发达国家公司法的借鉴仍然还是粗线条、停留于表面的，未能深入理解制度背后那些或保护中小股东利益，或优化公司治理结构等方面的价值，以至于许多制度没有发挥其应有的作用。如公司自治原则与司法机关公权力介入的矛盾问题、证券市场上市公司退出机制的不完善问题、公司控股大股东的权力限制问题、高层管理人员集体离职与他们股票套现的问题、，控股股东或实际控制人操控下的独立董事独立性与监事会的监督性问题。此外，一直被视为具有中国特色的公司中党组织的设立、作用、功能及实际运行，党组织对公司是否具有实际控制权，以及党组织权、责界定及其透明度问题等等。这些问题均成为阻碍我国公司治理完善的因素长期存在。

一般来看，公司治理结构可以划分为两种模式：一是市场导向模式，主要为英美等少数国家所采用，其特点是有发达的证券市场，信息披露制度完善，公司股权分散；二是银行导向模式，存在于德国、日本等欧亚国家，其特点是证券市场相对弱小，市场透明度较低，一般大股东享有控制权，资金来源于银行。两种模式在股权结构、信息披露、目标取向、监督机制方面都有很大的区别。20 世纪 90 年代以来，随着资本市场的自由化和全球化，两种模式之间出现了相互渗透和融合。一方面，随着贸易壁垒被打破，公司的活动地域边界不断拓展，一国的产品市场难以再如以前一样受到国家保护，如果某一治理模式下的公司的生产和销售更有效率，市场份额不断扩大，那么其他治理模式下的公司必将向其趋同，不然将会导致市场份额的减少乃至最终失败。[17]另一方面，资本流动的国际化，外国投资者的增加，投资者权利意识的增强，也迫使各国必须加强公司治理，否则投资将会从未曾采取最优公司治理模式的公司中转移出来，从而导致该国在全球竞争中处于劣势。[18]由此，不同效率的公司治理模式之间的竞争将导致不同国家公司治理模式最后趋向于单一的最有效的模式。

《公司法》不仅引入了德国的监事会制度，还吸收了美国的独立董事制度，然而实际考察公司监督效果，我们发现，情况并不乐观。如监事会被董事认为是 “花瓶”。比如，根据 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有已发行股份 1%以上的股东均可提名独立董事，并由股东大会选任，最新调查数据则显示，我国上市公司 90%的独立董事是由控股股东实际提名的。[19]由此可见，独立董事的 “独立性”无法保证。甚至监事会和独立董事二者职权的重叠，在现实中也产生了相互掣肘与推诿，导致监督效率低下的负面作用，因此还有学者提出，取消监事会制度，而将董事会改造为公司唯一监督机关。[20]我国将德国的监事会和美国的独立董事同时规定在 《公司法》中，初衷肯定是为了更好地对公司进行有效的监督，但是在现实中暴露出不少问题，这主要是因为我们对这些制度的理解还不到位，而且没有认真考虑制度与制度之间的协调问题。为了改进公司治理结构 “貌合神离”的现状，我们需要推进商法的国际化。

3．法律实践上——防止法律被束之高阁

由于国际商法制度与国内商法在出发点和落脚点都存在一定的差异，自然在实践的过程中会造成法律思维的冲突，这会在实践中造成两个结果：一方面在法律移植过程中会避重就轻，立法者仅仅将符合国内法律制度的国际商法进行吸收，而对与国内法律有冲突的国际商法保留意见，甚至视而不见；另一方面，在实务操作中，由于对涉外案件处理有限，执法者未形成一套专门的涉外案件的执法理念，同时一些国际公约和国际惯例也缺少相应的法定转换程序，因此执法者容易陷入一味遵守国内商法的困境，造成国际条约或国际惯例被束之高阁的尴尬局面。

对于这种情况，我们需要深刻理解关于法律移植的一个经典假定：从外国法中复制成文法几乎很少会产生法律变革和创新的自我持续过程，未来的发展并非取决于谁拥有最好的复制者，而主要取决于国内法律体系触发创造性的破坏与重建过程的能力。[21]

（二）中国商法的辐射之路

美国自我标榜为贸易自由化的先驱，可是透过现象看本质，其做法是让其他国家贸易自由化，而自己却经常搞贸易保护主义。通过这次对华为和中兴的 “封杀”，我们不难看出，美国的贸易保护主义才是最严重的。对于中国企业来说，在走向国际市场的过程中遇到了种种障碍，结果往往吃亏的是我们。反思这些挫折，有企业没有做好相关预案的原因，更多的是我们的市场经济制度和商法规则并不被国际社会所认可和接受。面对美国的贸易保护主义，甚至是冷战思维下的贸易保护，我们不能仅仅停留于谴责和抗议，真正要做的是在研究透彻国际社会商业领域的制度规则，将其纳入我国商法领域，然后最大程度参与到国际社会规则的制定当中，只有这样，我们才能从被动走向主动。

1．积极参与游戏规则的制定——通过参与国际商事领域立法

国际社会从上世纪初就开始了各个领域的国际化统一立法活动，商事领域尤为活跃，制定了许多国际条约和国际惯例，这些不仅推动了经济和贸易的发展，更是极大地影响了商事贸易活动。中国身为贸易大国，要想在竞争如此激烈的国际社会中维护本国的商业利益，除了继续完善自身的商事法律之外，更重要的是积极参与到国际商事领域立法中去。通过这种参与，不仅能及时了解到这些商事规则，为中国企业参与跨国商事贸易活动提供法律规则依据，而且能在国际商事规则的制定中发出自己的声音，将自身的需求潜移默化地加入规则，成为游戏规则的制定者而不仅仅是被约束者。

同时，贸易全球化让中国与第三世界国家，特别是经济迅速发展的国家，如巴西、印度等“金砖四国”有了密切的商事交流，也出现了越来越多的贸易争端，这些争端亟待商法国际化进行解决。然而这些国家与发达国家并不相同，他们作为与中国一样的发展中国家，市场经济制度并不完善，法律制度也存在许多空白，因此中国在与这些国家进行商事往来时，产生的冲突不再是游戏参与者与规则制定者之间的冲突，而是商事活动无游戏规则或游戏规则不明确的冲突。如何解决这一类冲突，成为中国商法国际化的另一个重要问题。

2．注重商事救济制度，促进商法国际化

如何对商事交易中的争端采取救济措施，成为各国商法规定的重中之重，然而我国无论是理论还是实务界对商事救济的研究都不多，这方面的缺失让中国企业的跨国贸易少了法律保护这一坚实的后盾。加入 WTO 十多年来，虽然说在 2011 年 12 月，有过中国轮胎企业告赢美国商务部的特殊例子[22]，2012 年有过中国商务部对欧盟的太阳能级多晶硅进行反倾销和反补贴立案调查[23]。但这些都只是凤毛麟角，更多的是中国企业与外国政府或企业发生纠纷时，往往莫名其妙地成为被告，而最后的结果也往往是败诉。这其中有我们对国家贸易规则的不熟悉，但是更多的是法律救济问题，因此当我们考虑商法国际化的时候，不得不反思商法救济制度的国际化。

在商事领域，仲裁具有程序简便灵活，节省时间等特点，体现了商人追求效率和利益最大化的目标，是商人们最常采用的争端解决方式，尤其是跨国商事活动中，仲裁早已成为一种解决商事纠纷的惯例，近年来，国内学界和实务界已意识到仲裁是中国商界面临经济全球化时必须掌握的救济手段。但中国自身的仲裁体制依然存在内外有别的双轨制，商事仲裁缺乏统一的规划和协调，与国外的制度存在差异。因此，在国际化的过程中，我们一方面参考 1985 年联合国贸易法委员会制定的 《国际商事仲裁示范法》等规定，完善仲裁立法；另一方面需要将我国通过 30 年改革开放积累的经验进行法律化，然后在经济一体化和商法国际化的大背景下，通过法律制度的辐射，进行国际商事救济法律制度的传播和影响，以期在未来的商事活动中能最大程度地对我国商人利益和国家利益进行法律保障。

结 语

随着全球经济一体化，世界范围内的商事领域活动越来越需要一种统一的商事实体法和程序法进行规范，而中国由于自身市场经济体制刚建立不久，商事法律规范还不完善，在面对日益频繁的商事贸易活动时显得准备不足，甚至可以说十分被动，这些从美国对中国一轮又一轮的的贸易制裁行为可以看出来。因此身为法律人，我们能做的就是通过对商法国际化的困境以及如何化解困境的研究，为商法国际化提供一种可行性的途径。值得欣慰的是，商法国际化无论是从理论上，还是实践中越来越得到重视。



注释:
[1]参见 《美国宣布对华光伏双反终裁税率》，http：/ /finance. sina. com. cn/china/20121012/112713351807. shtml。
[2]参见 《美国会称华为中兴威胁国家通信安全》，http：/ /tech．sina．com．cn/t/2012 －10 －08/09107680166．shtml。
[3]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科出版社 1993 年版，第 4 －5 页。
[4]前引 [3]，施米托夫书，第 4 －5 页；姜世波、吴庭刚：《商法的国际化》，《大连海事大学学报 （社会科学版）》2006年第 3 期。
[5]李军：《论商法的国际性》，《北京工商大学学报 （社会科学版）》2003 年第 3 期。
[6]顾耕耘：《关于商法基础理论的几个问题》，徐学鹿主编：《商法研究》第三辑，人民法院出版社 2001 年版。
[7]王春婕：《商法重构：在全球化背景下的思考》，《法商研究》2003 年第 3 期。
[8]刘辉：《论 “商事通则”立法的国际化》，《国家检察官学院学报》2004 年第 6 期。
[9]公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 365 页。
[10]从经营的性质看，法国国有企业可以分为三类：一类是非法人的公用事业和从事工商活动、具有行政性质的公共事业机构；一类是工商性质的公共事业机构和公营企业，具有法人地位；一类是竞争性行业中的国有混合股份公司。
[11]李志祥、张应语、薄晓东：《法国国有企业的改革实践及成效》，《经济与管理研究》2007 年第 7 期。
[12]余莹：《WTO 反补贴规则下我国国企补贴的特殊法律问题》，《中南民族大学学报 （人文社会科学版）》2007 年第 6 期。
[13]http：/ / finance．sina．com．cn / china /20121129 /191413844465．shtml。
[14]洪琼莹：《西方国家中小高科技企业融资的成功经验及启示》，《会计师》2010 年第 9 期。
[15]前引 [3]，施米托夫书，第 12 页。

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