[ 范健 ]——(2013-5-23) / 已阅11810次

既然各国商法有着同源性和同质性，那么在协调统一方面应该不会遇到很大障碍，可是在现实中并非如此。各个国家为了维护本国的国家利益和商人利益，都会打着国家调节市场的名义采取一定的贸易保护主义做法。所谓国家调节，就是国家为了防止市场中的恶性竞争行为，保护正常的商事交易行为而进行的干预活动。不可否认这种国家调节行为在国内市场发挥的不可替代作用，可是在国际市场上，可能会导致事与愿违的结果，比如说国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争行为，它们由于背后存在国家的支持而更为严重。再比如倾销和补贴行为，更是国与国之间争夺对方市场而采取的不正当竞争行为。这些利益的争夺，造成了商法国际化的特殊困境。

3．从立法缺失的角度，探寻商法国际化的特殊法律困境商法典作为一般性规则，不仅单纯将各商事单行立法加以简单分类，更通过统一规范，解决各种单行法规之间的冲突。随着世界性大市场的形成，为调整国际商事贸易关系，全球范围内各国之间协调、统一的商法成为大势所趋。而商法典能解决法律规范之间冲突的价值恰恰能为各国之间商法的协调发挥特别的作用。但我国目前既没有商法典的编纂，也没有统一的商事通则，各个单行商事立法各自为政，自然面临着法律冲突繁杂、混乱的局面，造成中国商法国际化的严重障碍。

三、商法国际化的现实意义

纵观人类战争史，其实是一部商法国际化的挫折史。不同国家之间贸易规则的差异，导致了贸易冲突，进而引发了国与国之间的战争，战争的结果，无论一方获胜还是双方调停，都会导致新规则诞生，贸易冲突得到暂时缓和；一旦一方违反新规则，则又重燃战争导火线。因为贸易发展千变万化，规则冲突无时不在，战争也就周而复始。直至近代，第二次世界大战之后，人们才达成共识：以战争方式解决贸易冲突违背人类社会本性，应该建解决贸易冲突的新机制，由此延生了 WTO、IMF 等一系列国际性机构以及统一的国际商事规则。2001 年中国加入 WTO，就是为了适应经济全球化发展，通过加入统一的国际商事法律框架，融合各国之间的商事规则，以促进跨国贸易的发展。然而，加入 WTO 之后，我国企业却屡屡面临反补贴、反倾销等不利的局面，究其缘由，是因为国内的商法规则与国际规则之间仍然存在很大的冲突，无法通过加入 WTO 来回避所有问题。中国商法国际化之路任重而道远。

（一）企业治理结构的国际惯例与我国国有企业改革

所有权和经营权分离是我国国有企业改制面临的核心问题。在全球市场一体化和现代公司治理理念趋同的大背景下，我国国有企业仍然存在权属不分、补贴不透明、管理行政化、垄断多于竞争等等，商法对国有企业的调整远远背离国际商事惯例，这导致中国国企走出国门，融入国际社会必然会遭遇很大的法律障碍。

在西方，法国是拥有国有企业较多的国家，政府与国有企业之间的关系始终遵守国际商事规则，这就是权责清晰、财务透明、补贴受限、维护竞争、限制垄断、保障企业经营自主权。法国国有企业，尤其一些与公共服务相关的国有企业[10]（如铁路运输、邮电通讯），在经营过程中也较大程度出现亏损，也需要政府公共财政补贴。对于向国有企业做出的公共补贴，政府奉行透明化原则。2003 年，法国政府创造性地推出合同化管理模式，由政府与亏损企业签订扭亏为盈合同，政府在法律和合同范围内履行补贴义务，企业完成政府确立的公共服务目标，所有合同内容公开透明，接受社会监督。2003 年，法国政府提出了国有企业治理的基本原则，包括：其一，清晰界定政府所有者、政策制定者及其他角色的职能、权力和责任；其二，由来自私营企业和政府部门的专业人员共同组建政府机构，代行国有股东权，并担任国有企业董事；其三，确立董事会在国有企业治理中的核心地位，清晰界定董事会与政府所有者之间的关系，废除政府对国企决策，尤其对投资专业委员会、人员配备及财务的直接干预；其四，缩减董事会规模，鼓励设立外部董事，建立包括劳动者在内的董事会成员间的平等权利和责任；其五，竞争性行业国有企业的经营活动接受私营企业公司法的调整。[11]

法国的经验表明，国有企业的存在以及接受国家政策性补贴并不是中外企业差异的根本原因，相反，能否按国际商事惯例，使国有企业成为市场经济体制下的平等竞争主体，这才是关键所在。所以，中国商法国际化的一项重要意义在于助推中国国有企业的国际化治理水平。

（二）商事企业补贴规则的完善与遵守国际惯例

从法国的实例中可以发现，对包括国企在内的企业进行补贴在很多国家都存在，理论上说，这是对企业承担社会责任的一种回报，但从经济学角度看，是对市场经济规律的背离，从法律角度看，则违反了 WTO 达成的国际反补贴协议。

补贴与反补贴协定是发达国家和发展中国家权力较量的结果，是双方谈判的妥协物。反补贴对发展中国家的管制往往比较严厉，而发达国家受到的约束则较少，这是由经济实力和规则的制定权所决定的。尽管这一规则对发展中国家存在着不公平，但加入这一规则，就应该遵守，而在规则之内如何有理、有利运用，这是发展中国家可以把握的。

在反补贴领域引发贸易冲突的主要问题是，我们在对企业实行补贴时，补贴机制不透明，信息不公开，对受补贴企业肩负维护经济和社会稳定的特殊作用介绍不充分，补贴过程缺少市场运作机制等等，这些增加了国际贸易补贴摩擦几率。由此，中国商法的国际化，有助于推动我们通过完善立法的形式将国际惯例与规则融合到我们对商事企业进行合理的政策调整与扶持之中，例如通过立法规定政府在推行补贴政策时，严格将从价补贴率控制在 5% 以内、不得将补贴用于弥补企业或产业经营亏损、不得采取直接债务免除等补贴形式，即确保相关补贴不超越 WTO 《补贴与反补贴措施协议》第 6 条[12]设定的范围。

（三）商事企业的知识产权保护与遵守国际惯例

当代国际经济发展模式已经从 “资本拉动型”转向 “创新拉动型”，各个国家和地区均意识到，知识产权对经济发展的重要作用，采取多种措施对拥有知识产权的高科技企业进行扶持。我国在在这方面也做出了很大努力，例如制定国家知识产权战略，出台相关的专利扶持政策等等。然而，国家扶持力度与实际成效差距较大，据统计，2011 年国家知识产权局受理的发明专利申请量首次超过美国，跃居世界第一位，占到全球总量的1/4。[13]但是目前专利的交易和转化率不足 10%，科技创新资源浪费较为严重。我们在专利扶持方面出现两个思维偏差：一方面，混淆专利制度和奖励制度，导致专利发明的动因不在技术创新，而在获取奖励；另一方面，颠倒了专利实用性和专利数量的关系，盲目追求专利数量，导致大量无经济和实用价值专利出现，造成资源极大浪费。专利扶持政策成了政府向企业发放不公平补贴代名词。我国在推动知识产权产业化的过程中，以政府为主导的奖励和补贴政策，很大程度上违背了市场竞争规则，违反了公正公平、公开透明原则，已经和正在给企业的国际竞争造成不必要的麻烦，由此，推动中国商法的国际化，加强我国高科技商事企业运营和政府扶持的公平、公正规则的制定，完善相关立法，同样具有重要意义。

（四）中小型高科技企业的融资与遵守国际惯例

我国中小型高科技企业的发展规模对提高科技产业竞争力意义重大，而制约这类企业发展规模的瓶颈主要是融资难。[14]而在此方面，发达国家有不少成功经验。有的利用其完善的证券市场，为中小企业直接融资提供良好的平台和环境，如美国纳斯达克市场。它一方面充分满足中小型高科技企业对融资的需求，另一方面为风险投资资本提供投资渠道，它以完善的监管体系和有效的退出机制，促进了中小型高科技企业的发展；有的借助银行完善的管理体系，为企业间接融资，如日本的各类银行将储蓄转化为投资，并由银行直接参与到企业的监管之中，有效的监控企业活动。

不管是直接融资还是间接融资，西方国家都通过制定一系列的法律法规进行规范，如美国的《中小企业贷款增加法》、 《国家证券市场改进法》、日本的 《中小企业基本法》。我国虽然有《中华人民共和国中小企业促进法》，但是很多规章制度仍然是处于空白领域，造成目前我国中小型企业融资秩序的混乱的局面。我国在发展中小型高科技企业时，不能再一味地通过政府的补贴、奖励扶持和政府优惠政策，这样不仅容易造成不公平和无竞争，造成资源浪费、效率低下，同时还妨碍着资本市场的健康发展。由此，通过商法国际化过程，借鉴国外商事立法的成功经验，完善资本市场的法律环境和制度创新，对解决我国中小型高科技企业的融资难有重要意义。

四、从现代商法的价值思考中国商法国际化的发展方向

古希伯来有句谚语，“跑得太快的人需要停下来，等等自己的灵魂”，面对快速发展的经济，我们需要静下来，从现代商法的价值反思我们的 “商法制度”。作为经济全球化时代的的中国商法要跟上经济发展的步伐，必须充分认识商法的国际性；商法的国际性可能带来中国市场经济格局的根本变革，对此我们应有所准备。[15]只有完善的商法制度，才能让中国经济更快更好的发展。

（一）法律的移植

1．移植理念上——防止盲目西方中心主义和片面强调实际的教条主义

中国商法起步较晚，需要借鉴国外的先进经验，认真研究国外和国际的通行制度，结合我国现阶段市场经济制度不完善的特点，对符合商事交易一般规律的法律制度大胆移植，而对于目前还不宜直接搬用的法律制度，可以通过一定的改造吸收，使之能适应我国经济制度过渡阶段的特殊国情。

在法律移植的理念方面，也需要避免片面的强调我国处于向市场经济过渡期的实际情况，不顾商法国际化的趋势，在吸收借鉴国际通行商法制度时，一味篡改扭曲那些真正反映经济规律的规范，硬使之成为 “中国特色的”法律规定。如 《仲裁法》，国际上的做法是遵守商事规律，让商人自治，而政府尽量减少直接干预，但是我们看到，《仲裁法》至今仍有很强的官方仲裁的色彩。

2．制度设计上——公司治理结构的完善

在商法移植的制度设计上，首先要避免国内法和国际法的冲突，在这方面 《美国统一商法典》为我们提供了一种连接国内交易规则和国际交易规则的模式，在法律规范制定上，不需要对国内与国外进行区分，而是采取内外一体的做法，在参与商事实践中，通过研究国际公约、条例和国际惯例，将其上升到法律层面，从而避免了国内法和国际法的冲突，消除因为交易规则不统一带来的弊端。

总共4页　　[1] 2 [3] [4]

上一页　　　　下一页