[ 周建华 ]——(2013-4-28) / 已阅14135次

　　再次，《法国民法典》第2054条至第2058条规定，以无效的证书（un titrenul）为基础建立的和解合同将被撤销，除非当事人明确表示知道无效证书的存在。以确认伪造的文件（pièces）为基础建立的和解合同是无效的。以结束诉讼且发生执行效力的判决为基础建立的和解合同，而当事人对此判决全然不知的情形下，和解合同是无效的。如果当事人忽略的判决可以上诉，和解合同则是有效的。当当事人就他们所有的事项达成和解合同时，某些不为他们在合同签订时所知悉的证书在事后被发现的，不能导致和解合同的撤销。但是，一方当事人事先知悉和扣押了这些证书，将导致和解合同的撤销。然而，当和解合同处理的唯一标的经新发现的证书证明当事人没有权利处置的，和解合同是无效的。和解合同中的计算错误可以补正。此处则体现了诚实信用原则在和解合同中的适用。我们一直强调和解必须是当事人合意的结果，这种合意必须是真实的；而真实的前提就是当事人之间要全面展示自己掌握的信息，使大家在充分了解有利和不利因素的基础上作出明智的选择；如果一方通过虚假的信息诱使对方作出非明智的选择，这样的结果并非合意的结果；于是，和解合同由于违背当事人的真实意愿，是应当被撤销的。

　　最后，法国判例对于欺诈或胁迫行为的判断逐渐偏重对主观因素的审查。欺诈行为的判断需要考虑：无此类欺诈行为，当事人不会签订协议，提起一方必须证明欺诈行为在合意形成过程中起重要作用。胁迫行为必须是被胁迫一方感觉到一种强迫，从而导致合意瑕疵的产生；如果没有对方的胁迫行为，当事人一方不会参与合同的签订。当然，法官在评估欺诈、胁迫行为和当事人合意瑕疵之间的关系时，还须具体考虑当事人的具体情况，包括年龄、性别、经济状况等。关于和解合同合意瑕疵的欺诈，判例呈现的趋势是：物质因素的衰弱和道德因素的加强。[18]被害人的条件也必须考虑在因素内。例如，在判断诈欺行为时要结合被害人拥有的信息。如果被害人拥有的信息足够抵御谎言，那么需要提供其他证据证明侵害人实施了真正的欺诈行为；如果被害人只有很少的或者根本没有手段来了解真相，那么很简单的谎言或犹豫沉默态度就可以判断为诈欺行为，成为和解合同的无效事由。法官将欺诈行为的决定因素定义为合意的心理形成。受害者的自身条件在其中起着越来越重要的作用。如果被害人不拥有天然的手段抵御错误，那么很微小的非诚信行为就可能使他的意愿发生变质，导致合同无效。如果受害人根据其年龄、因素、性格力量、调查、社会地位等能拥有某些抵抗的手段，那么欺诈行为的判断将不会以他的条件为决定因素，而是要真正寻找行为是否存在严重错误等。关于胁迫行为的评估，法官也根据受胁迫一方的自身条件结合判断。[19]例如，在一起和解合同中，某商业组织代理人威胁身为老年人的对方将把他驱逐出住房，迫使对方签订出让不动产的协议，和解合同被裁判为无效。这种审查方式显然使得法官在审查意思瑕疵时有了容易操作的标准；而这个标准对于维护当事人的实质平等是有利的。

　　四、法官对和解合同的司法确认

　　1998年第1231号法令赋予法官一项重要权力，即依据当事人一方的申请，赋予和解合同执行效力。《法国民事诉讼法典》第1441-4条规定：“依和解合同一方当事人的请求，大审法院院长可以对呈交的文件赋予强制执行的效力。”在此程序中，法官会对和解合同进行审查。和解合同是一个危险的合同，它很容易产生失衡，倾向于强势一方的利益，如保险公司；或者，一方并没有明确意识到自己签订合同的范围，就签订了该合同。另外，它具有强势的效力，即有可能直接获得强制执行的效力。“和解合同是一个特殊合同，经常介入紧张和压力的特殊背景下，一方当事人担心失去利益，自己做出的并非最小的让步，而是最大的让步。因此，这是一个需要监督的合同。”[20]

　　那么，法官在赋予和解合同执行效力的过程中应进行什么样的审查？有学者提出，法官应进行最低程度的审查（controle minimum）；大审法院院长不是简单的登记机构，即自动赋予和解合同强制执行的效力；此时，法官实际承担着与他赋予仲裁裁决执行力时同样的职责。[21]因此，有学者认为法官赋予和解合同执行效力的决定是司法行政行为（acte judiciaire）而非裁判行为（acte juridictionnel）。[22]大审法院院长不实施任何的裁判权力；他不对法律的适用作出裁决。他只是实施国家赋予的司法权力的命令特征，赋予合同执行的效力。和解合同是当事人意愿的交换，而大审法院院长的介入是和解合同完善的一个条件。他只实施两项审查：判断合同是否为一个和解合同，这只是表面上的审查，法官不会介入合同的详细条款和审查互相让步的具体衡量；审查和解合同是否明显违反公共秩序[23]。

　　对于法官批准赋予和解合同执行效力产生的文件性质，学者大多认定其没有改变和解合同的契约本质。和解合同是双方当事人友好协商解决纠纷的结果，只应当具有合同的性质，即使它事后通过法官的批准取得执行效力。然而，立法者倾向于将和解合同认定为判决，但是没有给予清楚的说明和建立相关的必要保障措施。于是，有人提出一种折衷的观点：具有执行效力的和解合同取得介于合同与判决之间的中间性质，即“裁判化的合同”（contrats juridictionnalisables）。[24]具有执行效力的和解合同是一个附有裁判效力的合同。它不是纯粹的判决。“和解合同的批准没有将和解合同转换成一个司法裁判……事实上批准只是它包含的效力条件的一部分的允许，和解合同在批准后仍然保留其作为普通民事合同的特征。”[25]它也不是司法合同（contrat judiciaire）。司法合同是法官确认当事人合意的存在；它是在法官主持的诉讼程序中签订的；它表现出一种与诉讼或多或少的直接联系；所有的司法合同都与诉讼程序有关。司法程序中签订的和解合同属于司法合同；司法程序外签订的和解合同独立于诉讼，即使事后获得法官的确认，但合同是在诉讼程序外签订的，缺乏司法因素。

　　执行法官就一起涉及商业租赁的驱逐纠纷中的问题向最高法院询问：是否可以将取得执行效力的和解合同作为驱逐的执行依据？最高法院在2000年10月20日的回复中，明确说明：“依据大审法院院长裁定赋予执行效力的和解合同不能构成驱逐的执行依据，因为它不属于1991年7月9日法律的第61条列举的执行依据目录。”最高法院认为驱逐是一项非常严重的行为，不能仅依据司法外和解合同而作出。和解合同签订于法官的控制之外，大审法院院长实施的非对审而简单的审查不足以审查清楚和解合同成立的条件。据此，最高法院暗示取得执行效力的和解合同不是一个裁判，而是一个合同。最高法院在2011年5月26日的一项判决中，认定法官的审查只涉及合同的性质和它是否抵触公序良俗原则。因此，只要和解合同符合法律规定的形式条件，遵循公序良俗原则，法院就可裁定赋予和解合同执行效力。事后一方当事人提出和解合同无效的诉讼，上诉法院接受申请，并不意味着撤销之前赋予和解合同执行效力的裁决。

　　五、对完善我国诉外调解协议的司法确认程序之启示

　　（一）司法确认程序的启动应由“当事人共同申请”改为“一方当事人申请”

　　建立诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间的衔接机制是我国纠纷解决改革的重点；为此，最高人民法院先后发布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002年），《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年），《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（2011年）。在这些文件中，最高人民法院首先肯定诉讼程序外达成的调解协议具有民事合同性质；随后，当事人可以将调解协议呈交法院，通过司法确认程序取得执行效力。不同于法国做法的是，我国法律规定向法院呈交司法确认时必须是当事人“共同”提出申请。当事人应当共同向有管辖权的法院以书面或口头形式提出确认申请。一方当事人提出申请，另一方表示同意的，视为共同提出申请。当事人提出申请时，应当向人民法院提交调解协议书、承诺书。人民法院在收到申请后应当及时审查，材料齐备的，及时向当事人送达受理通知书。双方当事人签署的承诺书应当明确载明以下内容：（1）双方当事人出于解决纠纷的目的自愿达成协议，没有恶意串通、规避法律的行为；（2）如果因为该协议内容而给他人造成损害的，愿意承担相应的民事责任和其他法律责任。[26]

　　为什么必须是当事人的“共同申请”？这只能说是法院对于诉外调解协议中可能包含的不公平因素有所担忧。法官对诉外调解协议的达成没有任何介入，而且在调解协议事后的审查中也只能保持限制的介入；如果任由一方当事人可以就此提出申请，法官担心会批准很多由强势一方当事人利用优势强迫对方当事人签订的不公平调解协议；如果调解协议达成后，双方当事人对此都很满意，协议确为双方合意的结果，自然双方当事人会共同向法院提交申请，要求司法确认；如果只有一方当事人的申请，自然意味着另一方当事人对调解协议不满意，视为当事人合意的欠缺。我们认为，最高人民法院的这种推断是存在问题的，它没有排除一种情形，即当事人确实是在合意真实的情形下达成调解协议，但事后一方当事人反悔的，拒不参与共同申请；如果面临这种情形，没有反悔的另一方当事人不能申请法院的司法确认，只能向法院提起就调解协议是否有效审查的诉讼。虽然诉讼的结果有可能是法官经过审查，认定调解协议是真实意思的合意结果，作出判决支持调解协议的有效和执行，随后当事人可以向法院申请强制执行。但是，这个程序走下来显然要比一方当事人可以直接申请法院批准调解协议的程序要慢、冗长、费用高，不符合诉讼效率的原则。从实践看来，调解协议达成后，如果双方当事人都不存在反悔的情形，就无须向法院申请司法确认，直接自愿履行即可；只有一方不自愿履行时，才有可能发生当事人向法院申请司法确认的情形。因此，为确保调解协议中当事人合意的落实，应当规定司法确认的启动以“一方当事人申请”为条件。

　　（二）司法确认文书应取得独立的形式，其性质是赋予诉外调解协议此民事合同某些司法因素

　　关于法院司法确认的文书，《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》中将该文书的性质定义为决定书：“人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。”《民事诉讼法》所规定的“决定书”是“人民法院为了保证民事诉讼的顺利进行，对诉讼过程中发生的障碍或者阻却诉讼活动正常推移的特殊事项进行处理时所作出的具有法律约束力的结论性判定”；[27]“决定书”不可以作为强制执行的法律依据。然而，法院作出的对调解协议的司法确认决定书的主要功能就是直接取得成为申请强制执行的效力依据。法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。为了保护案外人的利益，案外人认为经法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起1年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。因此，法院对调解协议的司法确认决定书与通常意义上的决定书有着本质的区别。

　　有学者提出：“由于《民事诉讼法》所规定的‘决定书’有着自己特定的使用范围与对象，因而在司法确认程序中采用‘决定书’的法律文书形式，不仅必然导致《民事诉讼法》有关法律文书规定含义上的歧义，而且有可能造成立法规定逻辑上的混乱。而在民事诉讼过程中，一部法律同时使用字表含义一致，而实质含义迥然不同且类型各异的法律文书，从立法规定的角度上看，显然是不科学、不明智，也是不可取的。……人民法院对于非讼调解协议的确认应当使用‘确认书’的法律文书形式。”[28]我们也赞同对于法院的司法确认文书采取一种区别于判决、裁定和决定的独立形式。

　　从诉讼外到诉讼内，我国对于调解协议的效力有级别划分：（1）纯诉讼外的调解协议，没有经过司法确认的，仅具有民事合同的私法效力，不能成为申请执行的依据；（2）诉讼外的调解协议，经过司法确认的，将在其民事合同的性质之上附属司法执行效力，成为申请执行的依据；（3）诉讼调解协议，则具有相当于终审裁判的效力，终结诉讼，成为申请执行的依据。以往，调解合法和真实原则容易掩盖自愿原则的本质地位，导致调解协议契约本质的遗忘；今天，随着真实原则的抛弃和合法原则的改良，自愿原则的上升，我们应该认识到调解协议无论是诉讼外还是诉讼内达成的，都不能改变其作为合同的本质。调解是什么？它就是双方当事人自愿协商，通过意愿的交换就纠纷达成友好协商解决的合同。调解协议随着它与司法程序的关联程度，会在原有的合同本质上附属一些司法因素。例如，法官对诉外调解协议的司法确认自然要带入法官的审查，这会附加给调解协议一些新的司法因素；此时，经过司法确认取得强制执行效力的调解协议就从一个纯粹的民法领域的合同转变为介于民事实体法和民事程序法之间的特殊合同。

　　（三）司法确认程序中法官的审查应以程序审查为主，适度的实体审查为辅

　　关于法官对调解协议的审查，有人提出应当采用形式审查的类型。即人民法院只需要审查非讼调解协议当事人双方是否具备相应的民事行为能力、协议内容是否明确、是否有当事人双方的签名、盖章，以及是否加盖了人民调解委员会的印章等形式条件即可。凡是具备这些形式条件的就应当授予其强制执行力。[29]有人则认为应当书面审查和实质审查相结合。这是因为，由于人民法院对于非讼调解协议的确认，使得一般民事合同形式的调解协议具有了司法上的强制执行力，即成为强制执行的法律依据。这种性质上的转变，不仅从主观上要求法院的司法审查行为应当慎重，而且也从客观上提出了实质审查要求。即只有实质性的审查才能保证民间协议由一般约束力向法定强制执行力的转变中不至于出现问题。人民调解的现实情况来看，由于调解案件所涉纠纷的多样性，以及调解过程中所涉问题的复杂性，人民调解协议本身存在问题、瑕疵的情况不仅是客观存在的，而且当事人双方借用调解协议的形式，恶意串通规避法律以及逃避债务或者转移财产的情况也是无法避免的。如果人民法院对于非讼调解协议不进行实质性审查，就有可能使得一些违反法律规定，侵害国家利益、社会利益，以及案外他人合法利益的调解协议获得法定的强制执行力，从而损害国家、社会以及案外他人的合法利益。为此，在非讼调解协议诉前司法确认程序中，法官不能仅仅进行书面审查，还应当进行实体审查。[30]有人则提出以程序审查为主，辅以适度的实体审查。司法确认程序，不应采取实体审查或者以实体审查为主，否则与诉讼程序无异，而与确认程序灵活、简便、快捷的特征相违。[31]

　　我们认为，第三种方式最为适宜。法官对于诉外调解协议的审查可出现在两个阶段：第一个阶段是法官根据当事人的申请对调解协议进行司法确认；第二个阶段是法官根据一方当事人的申请介入对调解协议无效的救济审理中。在第一个阶段中，法官只需对当事人呈交的调解协议进行最低程度的审查，即审查其形式条件和是否明显违反公共秩序的规定即可，应以程序审查为主，辅以适度的实体审查。在第二个阶段中，由于一方当事人提出对调解协议效力的质疑，并提供证据证明违背自己的真实意愿，此时法官的介入将不再限于程序上的审查，而应是实质审查。第二阶段的存在就是为第一阶段中可能产生的漏洞做铺垫。在第一阶段中，一方当事人可以直接向法院提出申请赋予执行效力的司法确认申请，法官在接受当事人的申请后对调解协议进行最低程度的审查；在审查中，另一方当事人自然有权利提出任何有理由的抗辩和异议，如果他提出调解协议无效事由的抗辩并附有证据证明，法官的审查将不再限于最低程度的审查，而是从程序审查转入实质审查。

　　（四）调解协议中合意瑕疵的审查应结合合同法的规定确定可行性标准

　　法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定。案件由审判员1人独任审理，双方当事人应当同时到庭。人民法院应当面询问双方当事人是否理解所达成协议的内容，是否接受因此而产生的后果，是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力。有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：（1）违反法律、行政法规强制性规定的；（2）侵害国家利益、社会公共利益的；（3）侵害案外人合法权益的；（4）涉及是否追究当事人刑事责任的；（5）内容不明确，无法确认和执行的；（6）调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为的；（7）其他情形不应当确认的。[32]当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，但当事人明知存在上述情形，仍坚持申请确认的除外。

　　法官的审查要谨记避免破坏调解协议的合同本质。法官对调解协议的审查要围绕两方面进行：一是当事人合意的瑕疵，即违背当事人真实意思；二是是否违反公共秩序，包括司法解释罗列的“侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违反法律、行政法规强制性规定的；损害社会公序良俗的”。何谓“违背当事人真实意思”？法官在审查中应如何操作？一直以来，我国的法律规定未给予明确的答复。我们比照法国和解合同中合意瑕疵审查的规定，试图总结出一些可操作性强的做法。

　　第一，与其他合同当事人一样，当事人提出调解协议是违反自己意愿的，应当提供相应的证据，如关于合意瑕疵内容的欺诈、误解、胁迫行为的存在，行为和合意之间的因果关系。

　　第二，应将损害作为附加条件。损害应当作为无效事由的辅助因素。调解协议的达成相比其他合同而言，通常有第三人即调解员的帮助。有了第三人的帮助，当事人将有更多机会觉察到非诚信行为的存在和拒绝作出不利己的承诺和提议。达成调解协议后，应当尽可能避免救济程序的重新启动，以保护协议中的合意。当然，调解程序中的保障机制不能完全消除协议中的不公平因素。因此，救济程序不能绝对关闭。在两者间，须寻找中间点—损害的证明将增加启动救济程序的难度。

　　第三，在判断损害时，法官应结合当事人的条件考虑。对于弱势一方，应给予更多的关注和保护。如果当事人一方明显处于弱势，那么简单的谎言和对方的沉默就能导致以诈欺行为为由的合同撤销，微小的非诚信行为可导致合意的无效。对于强势一方，法官的审查将比较严格，只有存在严重的行为和损害结果才能证明存在非诚信的行为。当然，法官还需结合当事人的年龄、性别或其他主观条件。法官同时还应考虑调解员的品质和调解程序的公平对待。如果调解员很好实现了调解中的公平对待，法官的事后介入将限制在比较小的范围。相反，由于调解程序的不公平对待产生的程序瑕疵，将允许法官的介入范围扩大。

　　第四，“相互让步”条件转化为合同审查的另一个标准，即“显失公平”。当事人之间的让步显示严重不对等时，此时两者之间存在严重的不公平，这种结果的产生肯定是一方当事人迫于对方营造的外力因素之下而采取的委曲求全和退让，表面看来是合意的结果，但实质上是意思受到限制和强制的结果。因此，我们认为“互相让步”无须作为诉外调解协议的一个条件规定，但是法国关于“互相让步”的论断我们可以借鉴，在判断诉外调解协议的显失公平等方面进行衡量。

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