[ 刘竹梅 ]——(2013-4-10) / 已阅18309次

（二）明确说明义务的标准：实质标准还是形式标准

关于明确说明义务的履行标准，理论上存在形式标准和实质标准之争。根据形式标准，只要保险人能够证明其以合理方式进行提示、说明，即认为其履行该义务，投保人是否了解相关条款的真实含义在所不问。根据实质标准，判断保险人是否履行明确说明义务，必须以投保人是否实际理解相关条款的真实含义进行判断，如果投保人未实际理解相关条款真实含义，保险人即使已经进行提示、说明的，仍然不能认为保险人已经尽到明确说明义务。审判实践中，保险人通常提供具有投保人签字或盖章认可的投保人声明书作为证据，该投保人声明书载明：“保险人已将对应的保险人条款内容和责任免除内容向投保人作了充分说明，投保人对保险条款内容和责任免除内容及保险人的说明已经了解”。对于该证据是否足以证明保险人已经尽到提示和明确说明义务，审判实践中存在不同观点：一种观点认为，该证据只能证明保险人进行提示，不能证明其已经明确说明；一种观点认为，该证据能够证明保险人对免除保险人责任条款的内容进行了说明，但不能证明其对法律后果也进行了说明；第三种观点认为，该证据足以认定保险人已经尽到了明确说明义务。

从保险人明确说明义务的立法目的来看，采实质标准似更为妥当。保险人明确说明义务的立法目的在于防止保险人设置不合理的格式条款，以保护投保人的利益。基于该目的，应尽可能让投保人真正了解相关免责条款，以使其出于真实意愿订立保险合同。最高人民法院研究室2000年作出的《关于对〈保险法〉第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（法研［2000］5号）即采该标准，[15]即保险人的说明必须足以使投保人真正明了免除保险人责任条款概念、含义和法律后果。在判断投保人是否真正明了时，原则上应以投保人所处阶层一般人的认识水平为标准，同时兼顾特定投保人的特殊个体状况，保险人若明知或应知特定的相对人的认识水平或理解能力低于一般人的，则须以更大的勤勉予以解释说明。[16]

但是，保险人如何证明其向投保人履行了明确说明义务呢？实践中，有保险人制作投保声明书，其上声明保险人已向投保人履行了明确说明义务，投保人在其上签字盖章的，即应视为保险人履行了明确说明义务。如果对投保说明书上投保人的签字盖章不予认可，将导致其守法成本高于违法成本，反而不利于激励保险人主动履行明确说明义务。当然，这种认定并不是绝对的，如果投保人能够提供证据推翻以上结论，如能够证明保险合同订立时未提供保险单，或者保险代理人作为证人证明未进行明确说明的，则除外。

四、保险代位权诉讼时效的相关问题

（一）诉讼时效期间：独立期间还是以被保险人的权利为基础

对于保险人代位求偿权诉讼时效问题，学术界有两种观点：一种观点认为，保险代位求偿权与其他民事权利一样，有自己独立的诉讼时效。既然法律没有做出特殊规定，就应适用《民法通则》有关普通诉讼时效的规定，诉讼时效期间自代位求偿权取得即保险人赔偿时为两年。另一种观点认为，保险代位求偿权的诉讼时效应与被保险人原债权保持一致，按“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”的法理，其诉讼时效应与被保险人对第三者的求偿权一致，即保险人向第三者行使代位求偿权的诉讼时效期间与被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼时效期间相同。

大陆法系的保险代位求偿权并非是独立的权利，而是法定的债权让与，即被保险人对第三者的损害赔偿请求权是基于法律的规定转移给保险人，保险人作为受让人以自己名义行使被保险人对第三者的损害赔偿请求权。也就是说，保险人所行使的请求权并非自己的权利，而是依法受让的原属被保险人的债权，因此，保险代位求偿权诉讼时效当然应根据被保险人对第三人损害赔偿请求权的诉讼时效为基础进行判断。

（二）诉讼时效期间的起算：保险人赔偿时或被保险人知道权利被侵害时

对于保险人代位求偿权诉讼时效期间的起算，实践中存在两种观点：一种观点认为，保险代位求偿权的诉讼时效自保险人取得赔偿请求权之日开始起算；另一种观点则认为，保险代位求偿权的诉讼时效期间从被保险人知道或者应当知道权利被第三者侵害时起计算。

如前所述，如果认为保险代位求偿权的诉讼时效应与被保险人原债权保持一致，在诉讼时效期间的起算上当然应当采后一种观点。因为：首先，保险代位求偿权本质上是法定债权让与，取得代位求偿权的保险人，虽是以自己的名义直接对第三者行使权利，但该权利仍是基于被保险人对第三者的赔偿请求权。因此，保险代位求偿权的诉讼时效，应以被保险人的请求权为基础，该请求权的诉讼时效，当然应当以被保险人知道或应当知道请求权受侵害为起算点。其次，根据债权让与的一般原理，债权受让人无法取得大于其前手的权利，原债权的债务人也不得因债权让与遭受不利。具体到诉讼时效，“加害人依法所享受之时效利益，不因保险人代位行使而剥夺。第三者虽不能主张因被保险人之有保险金契约而受益，但亦不宜使之因此而受有不利。”[17]如果采第一种观点，以保险人取得赔偿请求权作为保险代位求偿权诉讼时效期间的起算，显然将使债务人因保险人的介入遭受更长的诉讼时效期间约束。第三，该观点有助于督促保险人及时理赔。既然保险代位求偿权的诉讼时效的起算以被保险人对第三者损害赔偿请求权为基础，为防止诉讼时效届满带来的不利后果，保险人在收到理赔申请后将会及时勘验现场，加快赔付进度，及早理赔。

有观点认为，根据《保险法》第60条规定，保险人只有在赔偿保险金之后才可取得保险代位求偿权。保险法实践中，保险理赔可能会因为鉴定、诉讼等事由，拖延很长时间，如采第二种观点，则可能出现保险人在取得保险代位求偿权之前诉讼时效已经届满的情形。对于该疑问，可通过《保险法》第61条第3款予以规范。如被保险人因故意或重大过失不向第三人主张权利，导致诉讼时效届满，保险人不能行使代位求偿权的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。

（三）诉讼时效中断：被保险人主张权利是否导致保险代位求偿权诉讼时效中断

保险人取得代位求偿权之前，被保险人向第三人主张权利，导致诉讼时效中断，该中断效力是否及于保险人，实践中存在不同认识。一种观点认为，我国现有法律、司法解释和其他规范性文件已经明确规定，海上保险中的保险代位求偿权因被保险人对第三者请求权的诉讼时效中断而中断，[18]该规定可类推适用于所有保险代位求偿权。另一种观点认为，保险人在给付保险金之前尚未取得保险代位求偿权，且根据民法通则的规定，只有权利人向相对人主张权利时，才导致诉讼时效中断，故其权利并不会因被保险人对第三者请求权的诉讼时效中断而受影响。

保险人请求人民法院保护其代位求偿权的诉讼时效是一个较为复杂的问题，因此诉讼时效是否中断不能一概而论，需要考虑保险人、被保险人在保险代位求偿权产生前、后的行为，区分不同情况分别对待。被保险人在取得保险赔偿金前，作为第三者的债权人向第三者请求赔偿或提起诉讼，或第三人同意赔偿的，可以导致时效中断的法律后果。保险人取得代位求偿权的，该债权上的时效利益一并转移至保险人，保险人在行使保险代位求偿权时，也可以就被保险人此前的上述行为主张时效中断。反之，保险人在支付保险赔偿金之前，对第三者而言并非债权人，其向第三者请求赔偿或要求第三者向被保险人赔偿的，当然不会导致该项债权的时效中断。保险人取得保险代位求偿权后，其行为符合法定诉讼时效中断情形的，当然导致诉讼时效中断，自不待言；被保险人因不再对第三者享有债权，故其行为不再发生时效中断效力，亦属当然之理。另外，根据债权移转原理，债权的诉讼时效并不会因为债权转移而发生中止、中断或延长。因此，保险人取得代位求偿权时，被保险人的损害赔偿请求权的诉讼时效不能自动发生中断，只有当根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第19条“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断”的规定，保险人或被保险人将保险人取得代位求偿权通知第三人的，诉讼时效从通知到达第三者之日起中断。

五、近因原则的理解与适用

（一）近因的认定：时间说还是效果说

我国保险法和海商法虽未对“近因原则”作出明文规定，但理论界均将“近因原则”作为保险理赔的基本原则，审判实践中也根据近因原则认定保险案件中的因果关系。但对于近因的判断，则存在时间说和效果说。时间说主张以时间顺序作为判断标准，离结果发生最近的事件是原因。效果说认为，应以重要性作为判断标准，对结果发生最重要影响的事件是近因。

效果说符合近因原则的发展潮流，同时近因原则作为法官判断案件的重要原则，效果说也是当前世界各国的主要做法。作为近因原则发源地，英美法系的近因理论经历了时间说向效果说的发展。1918年的LeylandShipping Co Ltd 诉 Norwich Union Fire Insurance SocietyLtd一案，Shaw大法官对效果说做了很好的阐释：“将时间上最近的原因视为近因是有问题的……链状因果关系是一种方便的表述，但这种比喻是不恰当的。因果关系不是链状的，而是网状的。在每一点上，先前的及同时发生的影响、因素（力量）、事件等交织在一起；且在每一点上的发散都是无限的。在各种因素交织点上，由法官依据事实确定因此交织在一起的哪个原因是近因，哪个是远因。……正如我说过的，将近因视为时间上的近因是有问题的。真正的近因为效果上的近因。”审判实践中，两大法系法官通过判例与学说对近因的判定确立了三项基本规则：第一，最近原因是造成损害结果的实质性的、重大的并且积极的因素；第二，这一因素自然地连续地发生作用，其中未介入影响结果发生、造成因果关系中断的其它因素；第三，基于公平正义观念和政策进行分析。[19]这值得我们借鉴。

（二）多因一果的处理：是否可以引入比例原则

在审判实践中，如果保险标的物的损失是由承保风险、非承保风险、除外风险共同造成的，或者难以确定是由承保风险造成还是由非承保风险或除外风险造成的，如何处理？有观点认为，此时应当严格适用近因原则，当事人有证据证明保险标的物的损失是由承保风险造成的，则保险人承担保险责任，否则不承担保险责任。另一种观点认为，适用近因原则导致的“全有或全无”的模式并不合理，可以考虑引入比例原则，在以上情形中，由人民法院按照承保风险所占事故原因的比例或者程度确定保险人的保险责任。[20]

根据近因原则，只有损失是由作为近因的保险事故造成时，保险人才承担责任。多种原因导致损失发生的，则应判断造成损失的事件是否属于近因：如保险事故属于近因，则保险公司承担全额赔偿责任；如保险事故不属于近因，则保险公司无需承担任何责任；如保险事故是否属于近因无法判断，则应根据举证责任进行判断，或者从保护被保险人利益角度要求保险人承担责任。可见，近因原则是一种“全有或全无”的模式。实践中，法院在大多数保险疑难案件中做有利于被保险人的因果关系判断，要求保险人承担保险责任。该做法虽有利于被保险人利益保护，但如果该类案件数量不断增加，则一律做有利于被保险人的判断将有碍保险人的承保意愿和生存空间，保险人势必或将此种不利益转嫁到全体投保人，或者增加保险费，或者增定更多的除外责任条款，或者以诉讼来拖延其保险金给付，这反而将使被保险人承受事实上的不利，也不利于保险业的健康发展。鉴于此，两大法系都尝试将“分摊原则”适用于保险纠纷的处理，即当承保风险、非承保风险、除外风险共同导致损害时，按比例给付保险金。这种趋势值得我们注意。

分摊原则的最大进步在于打破了“全赔或全不赔”的致命逻辑悖论，但分摊原则并不能完全取代因果关系理论，它在损害是由承保危险和未承保危险共同造成时，才有适用余地，是传统因果关系学说的补充和纠正。有学者认为，当承保风险是否造成损害为确实性（参与度0％和100 %）或盖然性时（60％—90%），维持原有“全赔或全不赔”原则，即使只是盖然性占优，保险人仍应承担不利益，保险人或者负全部赔偿责任或者全部免责。而当承保风险只是损失的可能性原因时（10%-50%），应打破“全赔或全不赔”原则，保险人按比例负担损失。[21]而且，在保险合同对原因作出限定时，分摊理论适用可能是错误的。例如，如保单使用了“直接、单独……引起”之类的语言去限定原因时，即使存在复数原因，也应当根据合同文意去解释原因的范围。




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