[ 金自宁 ]——(2013-3-13) / 已阅14617次
作为现象的“软法”，在国内法和国际法上早已存在；只是最近二十余年，其在环保、技术、劳动保护和消费者保护领域里得到大量应用，并引起了越来越多研究者的关注。在当前阶段，对于软法的内涵外延并不存在统一的权威界定，但已经有一些基本的共识正在浮现，如：软法与“硬法”相对称，和“硬法”一样属于有效的行为规范；但和硬法不同的是，软法的实效并不直接依赖于国家强制力的保障；与国家权力机关“自上而下”颁行的硬法不同，软法通常是“自下而上”形成的“自治规范”或“自我管制规范”等。 [41]
从缓解风险规制与行政法治紧张的角度来看，“软法”现象是颇具启发性的：在一般观念层面，“软法亦法”， [42]软法存在本身拓展了“法律”概念的内涵和外延，相应地拓展了对“法律之治”的理解。在这种放宽了的视野里，我们会发现，风险规制与行政法治的上述紧张，在很大程度上来自我们将“法治”仅仅理解为“硬法之治”；一旦我们同意软法之治亦是构成“法治”必不可少的一部分，就会很自然地看到，在硬法鞭长莫及之处，还有软法可起作用。这就意味着，在“硬法”制定者因为信息不足而无法提供规则以约束风险规制者的地方，仍有可能将规制者置于“行政法治”的统治之下。
在具体运用层面，“软法”为风险规制者提供了“合法地”实现规制目标的新工具。如被视作典型软法现象的开放协商机制， [43]已经被实践证明可用于促成多个领域的规制目标。在环境风险的规制领域里，也已经涌现出一些无需政府动用强制手段即取得显著实效的软法实践：如环保自愿协议， [44]其中污染企业为自身形象或公众关系而自愿承诺比法定排污标准更严格的减排义务。这种“软法”的风险规制实践中，特别值得注意的是，其中促使风险行为者努力减少风险的行为规范，并非源自国家自上而下的命令，而是形成于包括规制者、被规制者、利害关系人、一般公众等在内的多元主体正式或非正式的信息交流和协商谈判，最终立基于被规制者或者迫于舆论压力、或者出于利害考虑、或者源于公益利他精神的“自愿”。这，正是决定软法规范的实现无需动用国家强制的关键。无需动用国家强制而实现的“软法”之治，不仅节省了宝贵的国家行政资源，同时也可以无碍于针对国家强制的传统行政法治要求。在这个意义上，可以说，通过“软法”的规制，能够有效地缓解风险规制与行政法治的前述紧张。
（三）风险规制的“民主化”
参与型行政与软法之治的共性是：在传统上由政府垄断的行政活动中，引入了非政府主体。以传统行政法上对公私关系的假定来看，这是重大的改变：通过或者直接参与行政活动，或者参与行政活动所依据的规范的提供，传统上被认为是“私人”的非政府主体成为了风险规制这一“公共”管理活动的决定者之一。这种改变，与世界范围内公共事务由“统治（government）”向“治理（governance）”的转变趋势一致，也与当代风险社会研究中最有影响者，如贝克和吉登斯，对“民主”所寄予的厚望 [45]一致。在更宏观的视野里，可以说，参与型行政和软法的公域之治所代表的风险规制之“民主化”，只是风险社会民主治理方案的一个组成部分。
现代社会里的风险现实所具有的两个重要特征，决定了风险规制向风险治理的前述转向具有合理性：第一，现代社会里的风险既是物质存在，也是社会建构的产物。风险，作为一种未来可能性，从它们可能随着时间流逝而成为实际的损害来说，是物质的存在。就未来尚到到来的当下而言，什么是风险取决于人类作为社群的主观认知；就是说，风险同时是社会建构的产物。 [46]在这个意义上，风险治理需要以社会中广泛存在的风险交流为前提。无视这一点的风险规制活动，必然会受到来自民众的挑战和质疑。第二，风险规制过程中需要决定的、最重大的问题，并不是单凭科学理性就可解决的问题，因为这些问题总是涉及风险的再分配和应对风险的资源的再分配。现代社会中是风险弥漫的社会，社会资源有限，我们不可能追求“零风险”的世界；考虑到冒风险可能带来的好处，很多人会认为“零风险”世界其实也是不值得追求的。就此而言，我们对什么是社会“可容许的风险水平”的追问，归根结底，会如贝克所言，要回到那个古老的政治和伦理问题：“我们希望如何生活？” [47]显然，在任一个以民主自我期许、自我标榜的群体里，为了寻求此问题的可接受的答案，都需要广泛参与的协商和民主的讨论。
当然，从风险的政府规制转向风险的“民主化”治理，并不能免于质疑。 [48]其中最具挑战性的是：“无知的”民众对风险规制的参与有实际意义吗？将风险治理的决定权交给因“无知”而无法理性应对风险的民众，难道不会把我们的法律从“远离激情的理性”变成“恐惧的法” [49]吗？毕竟，现代风险不同于前现代风险的特征之一是，它们源自人类对科学技术的应用；也就是说，现代人不再能够依赖于直接经验来辨识风险，而必须依赖专门“知识”，依赖于专家们“特殊的认知方式、测量程序、统计调查”； [50]而现代民众，一般而言，并不具备这种专业知识。
的确，在科技发达、分工细密的现代社会，一般民众的确生活在“无知”之中；即使是民众中的特殊人群，即专家们，对现代科学技术的了解也只限于特定的专业领域，对超出自己专业领域的部分，专家与一般民众一样“无知”；在超出人类现有科学技术知识水平的地方，即使本领域的专家也和普通人一样“无知”。这些，是现代社会中无可否认的事实。但是，人们对这些事实的理解和处理却可能极不相同。完全可能存在与上述质疑相对立的别种理解和处理，即这种现实存在的“无知”，正说明了民众参与如何应对和管理风险的决策的必要性和合理性：首先，民众参与的协商和民主决策有利于克服前面提到过的“第一类无知”，如专家与专家之间、专家与民众之间的信息不对称，充分利用多元主体所掌握的分散知识及知识互补性。第二，在第二类无知，亦即决定如何应对特定风险的知识尚不存在的情况下，民众的参与风险决策实际上更有必要了。因为在这种情形下，不再有专家，没有任何人能声称自己“有知”，也就是，没人任何人能够声称自己的决定比“一般民众”的决定更合乎“理性”。于是，最重要的问题，不再是如何做出“正确的”或者说“符合科学理性”的风险决定，——这在客观上不可能——而是如何做出“公平的”或者说“符合社会正义”的风险决定。对于如何做出“理性的”决定来说，无知是一种障碍；对于如何做出“公平的”决定来说，无知却不一定是障碍， [51]——至少，“无知”并非将利害关系人排除在决策程序之外的正当理由。
从公平和正义的要求来看，所有受到风险影响的人，都有权参与相关的风险决策。从行政法治技术的角度，这就意味着，有必要建构起一般适用的风险交流制度，使可能受到风险规制决定影响的非政府主体，能够参与到“决策于不确定性之中”的风险规制活动中来。尤其在前述超出既有科学技术水平的“绝对无知”的情形中，我们无论如何都已经身处险境时，更有必要通过协商讨论“共同决定”我们要冒什么样的风险以及冒多大程度的风险；——这样，当该决定不可避免的有利或不利后果最终来临时，相信“自主”和“自治”的当代人，将和前工业时代的人一样感谢或埋怨“命运”而不是风险规制机关。换句话说，将多元主体通过各种途径和方式引入政府的风险规制活动之中，可以合法化（或正当化legitimize）那些基于科学不确定性的风险规制决定，从而成为解决风险规制与行政法治之间的前述紧张的出路。
五、结语
在世界各国行政法理论及实践历史中，规范导向从而更强调法律自主性的规范主义与目的导向因而更强调法律适应性的功能主义两种风格 [52]始终如影随形，在冲突中共存——尽管，在大陆法系行政法的功能主义色彩相对鲜明，而英美法系行政法则是规范主义色彩相对浓烈。到了当代，无论大陆法系还是英美法系，事实上已经没有行政法人会认真否认：法律并非封闭体系，行政法应当回应真实世界中的社会生活变迁。在这个意义上，风险预防原则的实证化，是行政法规范体系适应社会生活变迁的表现。
风险社会不同于以前的特征源自“将未来引入现在”， [53]也就是说，人类试图立足于现在考虑未来，并基于此种考虑而在当下采取旨在影响未来的行动。因为相对于人有限的认知能力而言，未来始终是不可预测的；所以，将未来引入现在的必然结果就是：这个世界上不再存在什么绝对的安全。相形之下，政府有限的风险防范能力显得捉襟见肘。由此，授权政府进行风险防范、同时建构所授权力的界限和条件的努力面临难以克服的困难。正是在这样的背景下，发展新的行政法制度技术成为必要。
当然，无论参与型行政、还是通过“软法”的规制，目前都处于方兴未艾的阶段，其进一步发展受到观念、机制和实践等诸多方面的条件制约；而现有的研究已经初步揭示它们的适用各有范围和前提，如在公域之治中，软法相对于硬法处于补充性的地位； [54]参与型行政并不能无视传统行政机关主导模式的内在合理性 [55]。但是，这些并不能否定其对风险预防原则制度化建构及行政法治更新所具有的意义。
注释:
[1] Frank B. Cross, Paradoxical Perils of the Precautionary Principle, 53 Wash. & Lee L. Rev. 851, 859 （1996）
[2] 对西欧近代以来“风险”概念演变历史追溯，可参见：Deborah Lupton, Risk, Routledge, 1999.
[3] [英]吉登斯：《失控的世界》，周红云译，江西人民出版社，第18页。
[4] 英文为：precautionary principle，也有译作谨慎原则、预警原则、预防原则、防备原则的。本文译为风险预防原则，旨在强调它与针对事先即可确定危害的预防原则（prevention principle）的区别。
[5] Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, 2nd ed., Cambridge University Press, 2003, p266
[6] 首次在国际条约层面明确认可风险预防原则的是1982年联合国《世界自然宪章》，主张“如果未能完全了解可能的不利影响，活动就不得进行”。1987年国际北海大会通过的《北海宣言》规定：“为防止北海遭受危险物质可能的损害，预防的方法是必要的，可以要求采取行动控制这种物质的投放，甚至在绝对清楚的科学证据证实因果关系之前”。1990年欧洲经济委员会34个成员国部长和欧共体代表通过的《卑尔根宣言》提出：“环境措施必须预见、防止和排除环境恶化的原因。在有严重或不可挽回的损害的威胁时，缺乏充分的科学确定性不应被用来作为延迟采取防止环境恶化的措施的理由。”
[7] [法]亚历山大：《国际环境法》，张若思译，法律出版社2000年，第93页。
[8] Owen McIntrye & Thomas Mosedale, The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law, 9 J. Envtl. L. 221, 235 （1997）。 根据该文，瑞士在1969年制定《环境保护法》即（比德国更早地）运用了风险预防原则。
[9] 例如，2002年《欧盟食品基本法》第7条明确规定了风险预防原则。“在特定情况下，根据对现有信息的评估，可以确定存在危害健康的可能性，但尚无科学证据证明其确实存在，这时，基于高水平地保护健康的必要，可以采取临时性风险管理措施，然后再根据进一步的科学信息作更为广泛的风险评估。”General Food Law, Regulation （EC） No.178/2002, Article 7. 还有研究者建议在信息技术发展领域应用风险预防原则。Claudia Som, et al, The Precautionary Principle as a Framework for a Sustainable Information Society, 85 Journal of Business Ethics （2009），P493-505.
[10] Lead Industries Association Inc v. EPA. 647 F. 2d 1130 , U.S. App. （1980） 另外，美国最高法院在Benze案判决中一方面要求职业安全与健康管理局的规制需要证明显著风险的存在，但同时确认对有害物质的风险评估“在解释数据时有运用保守假定的自由，宁可过度保护不可保护不足。” Industrial Union Dept, AFL-CIO v. American Petroleum Inst., 448 U.S. 607, 656 （1980）
[11] 1979年《环境保护法》明确规定了“预防为主、防治结合”的原则。但是，从相关立法条文及环境法学者对之高度一致的解释来看，这一原则的确立之意在于强调事先预防胜过事后治理，并不涉及科学不确定性及风险问题。因此，它对应的是国际环境法上的危害预防原则（prevention principle）而非风险预防原则（Precautionary principle）。
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