[ 金自宁 ]——(2013-3-13) / 已阅14616次

　　三、平衡风险规制与行政法治的传统技术

　　一方面，不可否认和回避的事实是：我们已经置身于风险社会之中，风险防范正在成为政府最重要的任务之一；固执于对行政法治的传统理解而无视这一事实结果只能是使行政法规范体系固步自封同时大量风险规制活动在“法律之外”如野草般蔓延。另一方面，在这个功能分化 [28]、价值多元 [29]的世界上，行政法治虽然既非惟一也非最高的价值，但仍属诸多可欲价值之一；我们并不能接受：为了规制风险的方便就可以彻底抛开行政法治的要求。于是，问题就成为：如何平衡兼顾风险规制的现实需要与行政法治的规范要求。

　　在行政法治算不上悠久的发展历史中，已经出现多种旨在保证行政服从法律的方法和技术。这里，为了方便分析这些已有行政法治技术与风险规制活动的相容性及适应性，将其分为规范先定与监督制约两大类。

　　（一）规范先定

　　针对行政权力滥用风险的最简单直接的技术，就是通过事先确定的规范对行政权力的予以控制。

　　行政法上，规范先定之所以重要，是因其与个人自由的保障密不可分。经典自由法治理论的当代阐释者哈耶克在《通向奴役之路》一书中宣称：法治意味着“政府在所有活动中都受到事先确定并公布的规则的约束——这些规则使人们有可能明确预见政府在某种给定情况下将如何行使其强制性权力，从而依据这种知识而安排个人事项。” [30]

　　然而，对于生活在20世纪之后的大多数研究者而言，哈耶克的这种法治观念包含了对法的确定性的迷信，即相信法律——无论是作为传统经验沉淀的普通法还是作为立法者理性创造的制定法——可以是清晰严密无漏洞的完美体系。20世纪之后，我们已经知道，不仅从传统经验而来的规范无法适用于变化了的新情况新问题，而且即使本意旨在塑造未来的制定法，也会因立法者的理性有限、规范的一般性以及语言本身的开放性等等而不可能满足法律可以“完美无缺”的想象。当然，这并不是否定规范先定的意义，无宁只是明确了规范先定技术的适用条件和限度。

　　风险防范要处理的，恰恰是无法预知的未来可能性。就此而言，不可能依靠先定的规范来指令行政机关面对何种风险时采取何种措施。但是，就此得出风险防范已经超出了规范先定技术适用范围的结论，是太快了。至少在如下方面，先定规范技术仍可在风险防范活动的控制方面发挥积极作用：

　　第一，可以通过先定规范区分传统规制与作为新任务的风险规制。政府的传统职能并未因风险防范任务的出现而被替代或消失。传统上能够全面适用规范先定技术的行政活动，仍须继续受先定规范约束。只有那些的确超出现有科技和知识水平的风险活动，才属于可以适用风险预防原则修正行政法治传统要求的风险规制活动。以此为区分标准，风险事故发生后的紧急处置和应对，其实在很多情况中并未超出传统行政法上的应急制度所能够涵摄的范围，从而并非真正的“新”任务。

　　第二，在无法明确具体的实体规范时，可以运用程序规范。二十世纪以降，行政程序法在世界范围内大量出现并进而法典化的趋势，通过行政程序实现对行政权力的控制已成为当代行政法重要特征之一。程序规范的意义并不限于保障实体规范的实现。如行政公开的程序要求，本身就是“专断的天敌，是对抗非正义的天然盟友” [31]。相比着眼于行政决定结果的实体规范，着眼于行政决定过程的程序规范具有独特的优势：其制定不要求确立实质规范所需的大量信息。就风险规制来说，这显然是极为重要的优势。

　　第三，在无法明确具体规则的情况下， [32]还可运用原则予以指导。法律规范不仅包括规则，还包括原则。与包含具体而明确指令的规则不同，原则传达的是抽象价值和一般指引。一些普遍适用于整个行政活动领域的基本原则，如行政合理性原则或比例原则、信赖保护原则和行政一致性原则等，均可适用于风险规制活动。这些原则对风险规制活动的规范表现为一定程度的指引和有限的约束，实际上给规制机关留下了较大的灵活裁量余地，这使其可以选择与个案情况相适应的妥当规制方案，或者说可以选择更具“情境合理性（contextual rationality）” [33]的规制方案。

　　（二）监督制约

　　传统上对行政法上监督制约制度技术的理解主要是指事后监督，即各类监督主体对行政活动实施的事后审查、评价和矫正。典型的如对行政行为的司法审查，长期以来被认为是行政法的核心制度；也包括行政复议、行政监察等行政系统内部的监督；还包括立法机关对行政活动的监督。这是“以权力制约权力”的宪政思想在行政法领域的具体体现。

　　一般而言，立法、司法与行政之间的权限划分或职能分工决定了这些制约机制运作有其内在局限。立法机关对行政活动的事后监督数量和范围极有限并且其中“个案监督”实践在理论上颇有争议。 [34]行政系统内部监督的主要不足则在于其监督机构的中立性不够，其监督的公正性和有效性因此易受怀疑。对行政活动的司法审查则一般只限于形式合法性的审查，例外情况下方涉及行政裁量的合理性。 [35]

　　整体而言，要求规制者对风险防范决定的实质内容负责在事后监控中是很困难的。原因在于，风险防范是典型的“决策于不确定性之中”的活动，这使得以“事后诸葛”之明要求管制者对并无过错的“错误决定”负责任失于过苛，在很多情形下，风险规制中错误决定的后果是如此严重以至于行政机关根本无力对其负责。这种现象可以归入贝克所描述的“有组织的不负责任”， [36]即在当代社会中，各类风险造成的潜在和显在破坏日趋严重，却没有人或组织可以对此负责。

　　相形之下更有希望的是：以发展迅速并且不断严密化的程序规范为标准对风险防范活动实施事后督。原因在于，大量能够独立于实体规范的程序要求却可以容易延伸适用于这一领域。例如：要求行政机关对自己的决定说明理由的程序规范。在传统行政中，说明理由的要求既可以促使行政机关在做出决定时更审慎，亦可增加民众对行政决定的接受和服从程度。在风险规制中，说明理由的要求同样可以发挥这种作用。实际上，风险规制决定不可避免地包含传统规制里不常见的科学不确定性和困难的价值判断，行政机关更有必要说明做出决定的理由，否则很容易受到“专断任意”的批评并且丧失民众的信任。

　　另外，对风险防范具有规范作用的法律原则，虽然很可能因含义过于宽泛而难于成为事后监督中评断风险防范形式合法性的标准，却可以充当判断风险防范中行政裁量合理性的依据。只是，所有法律规范在被适用于具体个案之前，都是尚未完成的“半成品”， [37]相比具体明确的规则，抽象原则的适用显然更加依赖发达的法律解释技术，并且也取决于监督者也即解释者的制度角色与实际权威。

　　四、平衡风险规制与行政法治的新技术

　　规范先定与监督制约两类行政法治技术显然并非截然两分，而是相互支持、彼此配合、互相依赖的。先定“规范”内容的实现需要监督制约机制的保障，而事后监督的有效性取决于先定规范是否提供了可用的评判标准。只是，规范先定以立法者理性为限，而以司法审查为代表的事后监督则以监督者（如法官）较高权威和较发达的法律解释技术为条件；风险规制中必须处理的科学不确定性，显然超出立法者的理性所及，也很难通过监督者的权威或法律解释技术化解。所以，规范先定和事后监督这两类传统行政法治技术之内，对风险规制与行政法治内在紧张的平衡，也只能是有限的。

　　归根结底，风险规制与行政法治理念之间紧张的关键在于：传统行政法治理念中，典型的行政活动是将抽象规范涵摄到具体事实的“执法”过程，这一过程中的规范，是既定的规范；事实，也是确定的事实。然而，风险防范，作为一种控制与未来不确定性相伴的负面后果的努力，通常并无既定规范可遵循，亦无确定的事实可依据。就此而言，当前行政法实践中已显端倪、仍未成形的两种新现象——参与型行政与“软法”之治——值得特别关注，因为它们分别通过发展传统的行政法治“制约”技术和先定的“规范”概念，有力地缓解了行政法治与风险规制之间的前述紧张。

　　（一）“以权利制约权力”的参与型行政

　　20世纪中后期以来，尤其是20世纪七十年代世界范围内的“公共行政改革”运动以来，“公众参与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势”， [38]政府以外个人或组织对行政过程的制度化参与，在主体范围、事务领域、介入形式、影响深度等等方面都有了显著发展，大大地改变了政府管制以单方强制命令为特色的传统行政模式。我国近年来，参与型行政的理念和实践也呈现出不断发展的态势。行政处罚、行政许可的相关立法中出现了确认和保障行政参与的规定，各类行政决策的听证、“参与式”政府绩效评估等参与型行政的实践也不断发展，还有许多不同领域的突出个案引起了公众的广泛关注。

　　参与型行政，以行政公开为前提，以非政府主体对行政决定的做出和实现发挥影响作用为实质内容。相比传统的政府垄断决定的行政过程，这种参与型行政具有诸多优点，如促进行政民主化、行政公开化、增加行政决定的透明度和社会认同度等。另外，因为对行政活动内容和程序的了解本身会激发参与的意愿和行动，参与型行政还有“自我催化自我加强”的内在优点。

　　这些一般而言的优点对于风险规制领域当然也很重要； [39]但是，如果考虑到本文前述风险规制与行政法治的内在紧张，就会发现，参与型行政，对于风险规制有独特的长处：一方面，参与型行政可以打破规制主体在知识-权力上的垄断地位， [40]通过吸纳专家、利害关系者、一般民众提供的信息或说知识，可以削减政府风险规制所面临的、因信息不对称而带来的不确定性，从而有利于政府更有成效地进行风险规制。另一方面，参与型行政从结构上改造了行政程序、将政府以外的私人行动者引入到公共行政过程之内，通过权利义务的安排，——如公众的知情权和行政主体的信息披露义务；利害关系人对行政决定程序的参与权与行政主体对自己决定说明理由的义务——保障私人行动者有机会表达多元化的利益和愿望，在客观上会产生“以权利制约权力”的效果。这种内在于行政过程之内的实际制约，突破了前述“以权力制约权力”的传统行政法治技术的内在局限，实质地减轻了对风险规制者滥用规制权力的担忧。就此而言，可以说，参与型行政能够有效地缓解风险规制与行政法治的前述紧张。

　　（二）通过“软法”的公域之治

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