[ 崔建远 ]——(2013-3-6) / 已阅13064次

( 6) 设置继续性合同场合履行抗辩、解除( 终止)的一般规则。《合同法》的规范主要以一时性合同为例证而草拟和设置，对继续性合同在履行抗辩、解除( 终止) 的特殊要求重视不够，致使实务中有些纠纷的解决缺乏明确的法律依据，这增加了裁判者进行裁判的困难，也间接地导致了法治的不统一。制定债法典或民法典中的债编，专就继续性合同场合的履行抗辩、解除( 终止) 加以规定，确有必要。
( 7) 从违约责任的视角转向违约救济的视角，明确违约责任与物的瑕疵担保责任之间的关系。违约责任的视角会人为地带来分析、定性和定位的困难，不如改采违约救济的视角和方式，更为灵活和方便。
法律人的共识是，《合同法》第 107 条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，以及有关条文适用于各种合同类型、各种违约形态，构成一个规范群。而《合同法》第 111 条关于“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，以及第 153条、第 155 条、第 157 条、第 158 条的规定仅仅适用于质量瑕疵的违约形态，所适用的合同类型限于买卖等极个别的合同。这些规范群共同调整瑕疵给付所生责任的问题。因此，加上不允许债权人同时援用《合同法》第107 条等条文与第 111 条等条文向违约方双重请求，以免其双重获利，只可选择其中之一而主张，构成一般意义的违约责任与物的瑕疵担保责任竞合。债务人究竟承担瑕疵担保责任还是违约责任，由债权人自主选择。对此，制定债法典或民法典中的债编时应当予以明确。
( 8) 在旅游等合同中承认精神损害赔偿。旅游等合同的目的之一是当事人一方获得精神方面的享受，债务人违约使得债权人失去了精神方面的享受，不准予精神损害赔偿，是严重违背旅游等合同的目的及功能的，制定债法典或民法典中的债编，应当承认这些合同场合的精神损害赔偿。
( 9) 完善风险负担规则，填补若干合同类型欠缺风险负担的法律漏洞。风险负担与违约责任同等重要，《合同法》在这方面薄弱，有关司法解释开始重视，制定债法典或民法典中的债编，应当总结经验、教训，吸收司法解释中合适的规定，形成完整的、妥适的风险负担规则。
( 10) 丰富合同解释规则。凡是合同，均需解释。但《合同法》关于合同解释的规范却少得可怜，极不适应客观需要。制定债法典或民法典中的债编，在这方面应是大有作为的。
( 11) 增设合同类型，如增设旅游合同、医疗合同、餐饮合同、储蓄合同等类型。
( 12) 规定并存的债务承担制度。《合同法》没有明确并存的债务承担，满足不了实际生活的需要。制定债法典或民法典中的债编，必须设置并存的债务承担制度，并放置于债法总则之中。
3． 关于侵权责任法方面的完善
建构中国债法，需要继续完善《侵权责任法》。所作工作，至少包括以下方面:
( 1) 引入责任能力制度，以清晰而妥当地解决教唆侵权等场合责任财产的分配等问题。权利能力解决主体资格，确定是否为民法上的“人”，最终确定权利义务的归属。行为能力关涉法律行为的效力，欠缺行为能力或缔约人的行为能力有瑕疵，会影响法律行为的效力。责任能力解决行为人应否以其责任财产对外承担责任。三项制度各有用场，《侵权责任法》不用责任能力，而用行为能力来确定无行为能力人、限制行为能力人侵权时的责任财产分配，不精准，不科学，会导致继承时的不公正。制定债法典或民法典中的债编，应当在侵权责任领域引入责任能力制度。
( 2) 回复“损害”的本来意义，以妥当地划分停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产与损害赔偿之间的界限。《侵权责任法》上的“损害”涵盖过宽，将占有、危险、行为等均作为损害看待，致使损害的内涵和外延都不清楚，混淆了侵权责任、物权保护、不当得利制度，造成侵权责任方式与归责原则不匹配。制定债法典或民法典中的债编，对“损害”的界定应当改采利益说、法律规范说，以便与《民法通则》、《合同法》和《物权法》上“损害”的概念相一致（注：详细论述，请见崔建远: 《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010 年第 2 期，第 40 －50 页。）。
( 3) 单独设置适用停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等救济方式的构成要件（注：详细论述，请见崔建远: 《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010 年第 2 期，第 40 －50 页。）。
( 4) 明确《物权法》第 37 条与《侵权责任法》之间的关系。《物权法》第 37 条规定的侵害物权所生损害赔偿的请求权，不是物权请求权，也不宜作为物权请求权的从请求权，而应作为侵权损害赔偿请求权，有时适用于一般侵权行为场合，有时适用于特殊侵权行为场合，有时单独作为侵权损害赔偿的请求权基础，有时须与有关规定一起作为请求权基础。《物权法》第 242 条、第 244 条关于无权占有场合侵害物权所生损害赔偿的规定，可作为第 37 条的特别规定。制定债法典或民法典中的债编，必须进一步协调侵权责任与《物权法》第 37 条、第 242 条和第 244 条的体系关系（注：详细论述，请参见崔建远: 《侵权责任法应与物权法相衔接》，载《中国法学》2009 年第 1 期，第 139 －144 页。）。
( 5) 承认违法性为侵权责任的构成要件之一，以解决无过错责任成立的正当性，以满足侵害权利所生的侵权责任与侵害法益所生的侵权责任在成立要件方面的不同要求，以确定侵权行为与无因管理等制度之间的界限。
( 6) 适当扩张惩罚性损害赔偿制度的适用范围，不再限于产品责任领域。这为保护消费者的合法权益、警戒人们不实施至少是少实施不法行为所必需。
( 7) 增设损益相抵规则。损害赔偿制度在于填补权利人因不法侵害所遭受的损失，并非使权利人获得不当利益。如此，在确定损害数额时扣除因发生损害的同一原因而获得的利益，就具有正当性。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经这样做了( 第 31 条) ，债法典或民法典中的债编应当吸纳并进一步细化。
( 8) 现行法关于交通肇事归责事由的规定较复杂，且不利于行人和自行车的驾驶者自觉守法，促成了交通事故多发，防范成本大增。制定债法典或民法典中的债编，宜将交通肇事的归责原则改为无过错责任原则。
( 9) 明确医疗损害责任的归责原则和举证责任分配原则，区分过错推定规则和证据妨碍规则。《侵权责任法》第 54 条规定医疗损害责任为过错责任，但是医疗机构的过错应由患者举证证明，还是由医疗机构证明自己没有过错，并不明确。第 58 条又规定了可以“推定”医疗机构有过错的几种情形，使问题更加复杂，仔细分析所列举的情形，隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或销毁病历资料更类似于证据妨碍。
4． 关于无因管理制度方面的完善
建构中国债法，需要完善无因管理制度。所作工作，至少包括以下方面:
( 1) 明确无因管理的种类，包括真正的无因管理与不真正的无因管理，也包括适当的无因管理与不适当的无因管理。作此区分，以明确构成要件不同和法律效果差异（注：详细论述，请见崔建远、韩世远、于敏: 《债法》，崔建远执笔，清华大学出版社 2010 年版，第 213 －215 页。）。
( 2) 明确每种无因管理的构成要件。真正的无因管理的成立要件包括: 其一，管理他人事务; 其二，具有管理意思; 其三，没有法定的或约定的义务。不真正的无因管理，即欠缺管理意思，仅仅具有外观的管理行为，包括误信管理、幻想管理和不法管理。按照 1999 年修正后的中国台湾地区“民法”债编规定，对于不法管理，因其同时具备侵权行为和不当得利的性质，为使本人不因行使侵权损害赔偿请求权、主张不当得利所能获得的填补反较无因管理为小，致使本人遭受不利，于是准用适法的无因管理制度。对于误信管理和幻想管理，皆不适用无因管理的规定。[5]109
( 3) 明确无因管理之债的内容: 管理人负有适当管理的义务、通知义务、计算义务，承担债务不履行责任、公益管理场合的责任和紧急管理场合的责任，享有费用偿还请求权、负债清偿请求权和损害赔偿请求权。
5． 关于不当得利制度方面的完善
建构中国债法，需要完善不当得利制度。所作工作，至少包括以下几方面:
( 1) 区分给付不当得利与非给付不当得利，即基于给付而生的不当得利与因给付以外的事由而生的不当得利，以便明确并区别给付不当得利的构成要件和非给付不当得利的构成要件，以及举证责任的不同，甚至法律后果方面的差异。
( 2) 分别规定每种不当得利的构成要件。给付不当得利的构成要件包括: 其一，基于给付而获得利益; 其二，他方当事人受有损失; 其三，获得利益与受有损失之间存在因果关系; 其四，获得利益没有合法根据: 欠缺给付目的。非给付不当得利的构成要件因不当得利的亚类型不同而有差异。基于受益人的行为而生的不当得利，构成要件包括: 其一，因侵害他人的权益而获得利益; 其二，使他人受有损失; 其三，获得利益没有合法根据。基于受害人的行为而生的不当得利，有的是给付不当得利，有的是非给付不当得利，其构成要件分别按照上述的两种类型的不当得利的构成要件处理。基于第三人的行为而生的不当得利，分为六种具体类型，其构成要件视具体情形而定。基于法律规定而生的不当得利，主要发生在添附、善意取得等场合，其构成要件同样需要具体情况具体分析。基于自然事件而生的不当得利，构成要件包括:其一，受益人获得利益; 其二，使他人受有损失; 其三，获得利益没有合法根据（注：详细分析，请见崔建远: 《债权: 借鉴与发展》，中国人民大学出版社 2012 年版，第 624 －639 页。）。
( 3) 明确不当得利的效力。关于不当得利请求权的客体，《最高人民法院关于贯彻执行 ＜ 中华人民共和国民法通则 ＞ 若干问题的意见( 试行) 》第 131条前段规定为原物与其孳息。原物，应为不当得利返还的客体，没有疑问。但除此而外仅限于孳息，有时显得偏少，应当扩及基于原物的所得和原物的代偿物。所谓基于原物的所得，如原物为债权的，所受到的清偿。所谓原物的代偿物，如原物因毁损而从第三人处取得的赔偿金或保险金。
( 4) 明确强迫得利场合是否得利的判断标准，以解决有无不当得利返还的问题。
( 5) 明确利益不存在的判断标准。受领人为善意时，仅负返还现存利益的责任，如果该利益已不存在，则不必返还原物或偿还价值额。如此，如何判断利益不存在，关系到各方当事人的切身利益，制定债法典或民法典中的债编，对此应予明确（注：详细分析，请见崔建远: 《债权: 借鉴与发展》，中国人民大学出版社 2012 年版，第 646 －648 页。）。
6． 关于单方允诺方面的完善
建构中国债法，需要对作为债的发生原因的单方允诺进一步规范，以便识别哪些意思表示属于单方允诺，哪些意思表示仅仅是要约，从而确定有无合同项下的权利义务。如果一份合同文本上仅有一方当事人的签字、盖章，而无相对人的签字、盖章，该相对人又否认该合同文本表示着合同成立，那么，就不应认定在双方当事人之间已经成立了合同。其道理在于:
( 1) 从构成的角度来看，洽商合同的当事人在其内心意思方面包含着希望相对人答复、双方当事人的意思一致的成分，而单方允诺的表意人在其内心意思方面没有相对人同意的成分，只有依自己单方面的意思表示即可发生权利义务。在仅有一方当事人签字、盖章的合同文本的场合，签字、盖章一方在其内心意思方面显然含有与相对人意思合致的内容，却不具有依据自己单方意思表示即发生权利义务的内心意思。
( 2) 由此决定，洽商合同过程中的要约、反要约和承诺，不同于单方允诺。单方允诺是与合同并列的发生债权债务的法律事实，单方允诺就是单方允诺，是独立于洽商合同过程中的意思表示的，不得是洽商合同过程中的要约，也不得作为实质改变要约内容的“承诺”看待。假如把洽商合同过程中的要约或反要约作为单方允诺看待，一经发出要约或反要约，就构成单方允诺，就立即产生债权债务关系，则会出现如下局面: 若所提条件有利于己，会使缔约相对人处于任人宰割的不利境地，致使无人敢于发出要约邀请，无人敢于作为受要约人，而在缔约过程中是不存在这种现象的; 若因一时考虑不周而提出的条件不利于己，而又无法撤回或撤销，只能任其引起债权债务，酿成苦果，而在缔约过程中要约或反要约是有机会撤回或撤销的。可见，假如把签订合同过程中的要约、反要约作为单方允诺，谁还敢发出要约或反要约?!
( 3) 即使是经过双方当事人协商过的合同书，只要欠缺一方当事人的签字盖章，相对人就有提出修改( 反要约) 的权利和机会，签字盖章的一方当事人也有撤销其要约或反要约的权利。与此不同，单方允诺一经到达相对人，就发生法律效力，当事人无权撤销或修改。不顾相对人的否认和反对，将仅有一方当事人签字、盖章的合同文本直接认定合同已经成立，显然混淆了要约与单方允诺之间的本质区别，剥夺了缔约人反要约的权利，有害无益。
( 4) 《合同法》第 37 条规定: “采取书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，欠缺一方当事人签字盖章的合同书，只要没有发生一方当事人履行主要义务的事实，就肯定不会产生合同债权债务。可是，如果把欠缺一方当事人签字盖章的合同文本作为单方允诺，承认其法律效力，就使《合同法》第37 条的立法目的落空，至少是规范合同成立的初衷在许多情况下化为泡影。换句话说，这种观点在规避《合同法》第 37 条的规定。



注释:
[1][美]艾伦•沃森． 民法法系的演变及形成[M]． 李静冰，姚新华，译． 北京: 中国政法大学出版社，1992．
[2][德]卡尔•拉伦茨． 德国民法通论( 上册) [M]． 北京: 法律出版社，2003．
[3][德]迪特尔•梅迪库斯． 德国民法总论[M]． 邵建东，译． 北京: 法律出版社，2000．
[4]崔建远． 债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位[J]． 清华大学学报( 哲学社会
科学版) ，2003，( 4) : 67 －76．
[5]林诚二． 民法债编总论——体系化解说[M]． 北京: 中国人民大学出版社，2003．

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