[ 沈开举 ]——(2013-3-4) / 已阅25316次

[33]Transurban City Link v Allan（1999）57 ALD 583；Re Fearmley v Australian Fisheries Management Authority（2005）87 ALD 159，esp at 172 ff．

[34]See AAT Act（Cth．），s 30（1）；ADT Act（NSW），s 67；VCAT Act（Vic），s59（1）；SAT Act（WA），s．36．

[35]AAT Act（Cth），s．29（1）．

[36]参见行政裁判所官方网站 http：/ /www．aat．gov．au/ApplyingForAReview/WhenCanTheAATHelp．htm，最后访问日期为 2012 －3 －3。．

[37]AAT Act（Cth），s．29（2），（7）．

[38]AAT Act（Cth），s．42A － 42B．

[39]Ibid．，s．41．

[40]AAT Act（Cth），ss．34A，E，＆F，3（1）．

[41]比如澳大利亚的土著人与英国裔、爱尔兰裔的澳大利亚人在调解是否需要面对面（face to face），调解员是否可以单独会见争议一方，调解员可否对案件的走向进行预测等方面的理解就存在不同。See Joanna Kalowski，Through the Cultural Prism：Mediation in Aus-tralia，http：/ / www．jok．com．au / publications / mediation － in － australia，on April 13，2012．

[42]Field Chris，New Super － Tribunal to Replace Small Claims Tribunal（Victoria），Australian Business Law Review 26，（1998）：232；Douglas，Douglas and Jones’s Administrative Law，264．

[43]AAT Act（Cth），s．34（A），（C），（E），（F），（H）．

[44]Ibid．，ss．34D，42C．

[45]Ibid．，Pt IV，Div3；s．3（1）．

　　文章出处：《国家检察官学院学报》2012年第6期

　　（作者简介：沈开举，郑州大学法学院教授、博士生导师；程雪阳，中国人民大学博士后研究人员）



　　　　　　　　　　　　　　　澳大利亚行政优劣性审查制度（下）


　（六）审查对象、内容和决定

　　联邦行政上诉裁判所审查联邦政府首相、各部部长、行政部门和其他裁判所做出的各项行政“决定”（decision）。[1]但在有关裁判所的法律中，“决定”这个术语常常是用一种概括的方式来加以界定的，所以准确定义这个术语的内涵和外延非常困难。从实践的情况来看，联邦高等法院在邦德案（Australian Broadcasting Tribunal v Bond）中对“决定”一词的解释占据了主导地位。联邦高等法院认为，所谓“决定”，应当是一个“最终的、终极性的或者有效的决定”（final or ultimate or operative），不能是阶段性、程序性的或者无效的决定。[2]另外，被申诉的“决定”还应当是一个影响到具体个人利益的决定，而不能是一个抽象的立法性决定（legislation － like decision），[3]比如政府要求在所有的公众场所都必须安装摄像头的决定就不能提请联邦行政上诉裁判所进行审查。另外，还需要注意的是，由于联邦行政上诉裁判所是一个审查机关，而非初始行政决定做出机关，所以其无权以“审查”的形式做出初始行政决定，也无权审查一个还未做出的行政决定，即便是这个决定是错误的或违法的也不例外。当然，对于行政不作为，当事人是可以要求联邦行政上诉裁判所审查的。[4]

　　不过，关于“决定”准确定义的争论并没有完全消除，因为法官与评论家们对于如何理解邦德案判决关于“决定”的解释存在着重大的分歧，而且这种分歧又是与司法审查联系在一起的。所以围绕“决定”这一术语的解释争论，往往会转化为《联邦行政上诉裁判所法案》与其他授权法案之间的冲突，比如，《联邦行政上诉裁判所法案》和《对行政决定（司法审查）法案》（Administration Decisions（Judicial Review）Act 1977）关于“决定”的界定就存在很多不一致的地方，人们也很难找到一个完全适用于两个法案的一致定义。[5]

　　在审查行政决定的过程中，裁判所有权进行“从头审查”（de novo review），即可以回到初始决定的起点重新审查相关事实认定、法律适用和政策选择问题。或者换句话说，裁判所需要将自己置身于初始决定机关的位置重新思考如何做出一个更加“正确或完美”的行政决定。[6]为了实现这一目标，裁判所：（1）可以考虑所有证据和证人证言，包括那些没有被初始决定者予以考虑的，或者在初始决定程序中尚不存在的证据。[7]（2）不需要刻意寻找初始决定的任何法律适用或者事实认定错误。裁判所之所以有权审查某一项决定，是因为其被法律赋予了审查初始决定这项权力，而且当事人请求其行使这项权力，而不是（或主要不是）为了证明初始决定是错误的或违法的。[8]（3）裁判所依据法律的授权做出自己的判断，既不受当事人所提出的申请或者行政机关所认定的事实或者依据的法律的限制，也不会将各方当事人所承认的事实视为毋庸置疑的问题。在相关法律问题存在疑问时，尤其如此。[9]（4）如果一项行政决定所依据的法律在该项决定做出之后被修改，那么裁判所将依照修改后而不是修改前的法律进行裁判。（5）裁判所做出的替代性决定，从初始决定生效之日而不是自身决定做出之日起生效。[10]

　　依照《联邦行政上诉裁判所法案》的规定，为了做出一个更加“正确或完美”的行政决定，行政上诉裁判所可以行使相关法令授予初始决定机关的所有权力来审查后者所做出的或者应当做出的书面决定。审查结束后，其可以：（a）确认该项决定；（b）改变该项决定；（c）撤销该项决定。如果裁判所撤销初始行政决定，那么其可以做出一项新的决定以替代被撤销的决定，也可以要求初始决定机关依照裁判所的指示或者建议重新做出一个新的决定。[11]

　　（七）证据规则和审查期限

　　在有关裁判所的立法中，通常会规定裁判所应当遵守自然正义原则或者程序公平原则。[12]然而，为了避免优劣性审查过于技术化和正式性，相关立法并不要求裁判所接受司法证据规则的束缚。[13]所以，裁判所在证据规则方面的自由裁量权要远远高于法院，比如，传闻证据和非专家意见在优劣性审查的过程中也可能会被采纳。[14]

　　仅就联邦行政上诉裁判所而言，在证据采纳方面，其主要遵循的是“相关性原则”——只要某一证据可以在逻辑上被证明为与案件相关即可采纳。[15]当然，也不能就此得出结论说裁判所完全不遵循证据规则。比如，虽然裁判所承认传闻证据的效力，但是当传闻证据与原始证据相冲突时，前者的证明效力自然低于后者；再比如，裁判所虽然会承认那些技术上有瑕疵的证据（比如在未获得同意的情况下所进行的录音），但却不会给予过高的效力等级。[16]

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