[ 韩阳 ]——(2013-3-1) / 已阅6665次

然而，在传统工具主义的深刻影响下，我国刑事诉讼制度长期被普遍认可的价值追求及内在实质还是表现在如下三个方面：认为客观真实的再现是诉讼的根本使命，所以查明案件真相是第一位的；维护社会秩序和安定是刑事政策的重心；刑事诉讼执行功效的评价标准是犯罪控制效果。其中起主导作用的是社会国家利益重心观。在这种追求中，对个体利益的关照被有意无意地淡化了，居于了比较次要的位置。这是国家本位主义在刑事诉讼中的具体表现，这与现代法治理念的要求是不相符的。

中国近代的立宪主义曾经付出过学习西方以破除国家本位，走向法治国家的努力，但没有成功。其实，法治化进程不仅是一种制度构建过程，更是一种对自身文化的批判和修正，因此也是一种文化运动。这种运动的形式是一种反思、解构，进而达到重构的过程。在这个意义上，中国法治精神及相应的制度能否生成，取决于能否成功实现对自己固有文化的可解构性评估和对外来文化的可融入性评估的有机结合。然而，如果我们从这个角度来审视中国法治化过程的思想文化渊源，将会发现，发生在近代中国“立宪时期”的“法治化”过程既没有对自己固有的文化做出根本性的反思和重新评估，也没能够对西方法治社会的那些文明性因素作出尝试性的接受。这就导致了以立宪主义作为工具而达到法治建设的工具主义尝试的失败。而且，这种本土化的法治文化诉求在某种意义上正是反法治文化的，其危险性正在于其形成了反法治理念的制度基础——国家的合法性就是宪法乃至法律的合法性，而非相反。

中国近代通过立宪主义而达到法治国家的努力虽然失败了，但是在吸取二战之后世界各国制度建设经验的基础上，中国目前已经具备了形成现代后发性法治国家的条件：第一，对公共事务、公共利益的界定已经成型；第二，民主制度作为公共领域中公共事务的决策方式，尽管还没有完全形成，但已经存在于私领域以及社会公益领域中的公共意见表达权可能会被最终“借鉴”到公共事务的决策模式中；第三，法治原则成为保障公共事务领域多数决原则实现的政府权力运作模式；第四，人权原则入宪。

当然，不可否认，对上述四种条件的表述仍或多或少带有工具理性的色彩，但与传统工具理性相比，这几个条件已经具有了价值标准，其对公共利益和权力模式的关注都是以对个体的关照为基础的。刑事诉讼对法治理念及价值的反应一向敏锐，对照现代法治理念，现代化的刑事诉讼的价值取向应当具有如下几个方面的内容：一是对公共权力抑制的强化；二是对程序独立价值探求力度的增大；三是刑事领域对人的主体性意义的加强，并更加强调对弱势个体的权利保障；四是刑事政策和刑事程序法律对作为少数及弱势群体的被追诉人需要更加宽容。

结 语

客观地说，将于 2013 年实施的新刑事诉讼法的制定和出台在很大程度上体现了我国对破除传统工具主义法律观，确立科学的刑事诉讼价值观的巨大努力，在限制公共权力和保障人权方面也取得了长足进展，将尊重和保障人权写入了刑事诉讼法总则，在具体制度设计中也积极践行这种价值取向。然而，此次修改在权力和权利的博弈中还是体现出了很大的妥协性和改革的不彻底性，比如对安排律师会见至迟不得超过 48 小时的规定，在设置底限时留下一个缺口，导致迟延安排会见的合法化；在规定不得强迫自证其罪的同时还保留了“如实供述”的规定；在非法证据排除方面，缺乏对有效排除手段的规定；辩护律师的介入虽然提前，但其在侦查阶段的权利并未得到实质性增加，等等。

可见，传统工具主义对于我国刑事诉讼的影响在此次修法过程中并未消失，而且力量仍不容小视。然而，普适性的自由、公正等价值的存在已经使人们睁开眼睛，向法治国迈进的强烈诉求已经不允许有国别例外。应该明确地将抑制国家权力和保障人权确立为刑事诉讼目的实现中利益权衡的处理原则。中国的现代化过程与其说是一个制度、经济变革过程，还不如说是自身固有制度文化的解构过程。中国尽管有自己独特的文明模式，但在法治化这一人类未来制度文明发展的大趋势中并不例外。




注释:
[1]［美］E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》［M］，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 400 页。
[2]参见张剑秋：《刑事被害人权利问题研究》［D］，中国政法大学 2005 年博士论文，第 56 页。
[3]同前注[1]，第 361 页。
[4]这涉及到利益权衡中由于时段性政策导向的变化而导致的利益重心偏移是否有边界的问题。在正常的社会状态中，这种边界就是基本人权不克减。而在战争等非常状态下，张力性的社会已经被打破了，正常秩序荡然无存，常态人权的讨论也就没有意义了。
[5]参见郝志刚：《浅析法律工具主义的泛滥》［J］，《工会论坛》2006 年第 5 期。
[6]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》［M］，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 66 页。
[7]比如许霆案的一审判决。
[8]比如，在我国现行《刑事诉讼法》第1 条中，惩罚犯罪和保护人民是被并列提及的，并且惩罚犯罪一直位于保护人民之前，之后才是“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”。从语序逻辑上看，惩罚犯罪容易被理解为人权、安全、秩序实现的基础。
[9]［英］H．L．A．哈特：《法理学与哲学论文集》［M］，支振锋译，法律出版社 2005 年版，第 212 页。
[10]［英］哈耶克：《自由宪章》［M］，杨玉生译，中国社会科学出版社 1998 年版，第 217 页。
[11]2012 年新的刑事诉讼法也将人权保障直接写入了法典，说明我国刑事立法观念发生了重大改变，但在司法实践中，彻底摆脱传统工具主义的烙印，还需要很长时间。
[12]参见前注［2］，第 59 页。
[13]［英］边沁：《道德与立法原理导论》［M］，时殷弘译，商务印书馆 2000 年版，第 34 页。
[14]The Theory of Legislation［M］，ed．C．K．Ogden，p．96．
[15]Jeremy Bentham，Introductory View of The Rationale of Evidence［M］，Vol．Ⅵ．p．7．转引自魏晓娜：《刑事正当程序研究》［D］，中国政法大学 2003 年博士论文，第 12 页。
[16]顾肃编著：《罗尔斯正义与自由的求索》［M］，辽海出版社 1999 年版，第 12 页。
[17]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》［M］，何怀宏等译，中国社会科学出版社 1988 年版，第 10 页。



出处:《国家检察官学院学报》2012 年第 6 期



（作者系北京第二外国语学院 副教授）

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