[ 黄斌 ]——(2013-2-27) / 已阅4962次

　　随着广大居民收入水平的提高，越来越多人将商业银行理财产品作为重要的投资品种进行投资配置。与此同时，投资者难免遇到资金流动性问题，从而产生以理财产品质押申请融资的需求，为此，不少商业银行陆续开办了理财产品质押贷款业务。但由于理财产品质押法律依据不足，发生讼争后各级法院如何裁判认定其效力，存在困惑和难点。鉴于理财产品质押这一担保物权形态在现实上的广泛运用，应尽快明确该种新型质押担保方式法律效力的司法认定标准，从长远看，还应完善相关法律规范，适当柔化物权法定原则，拓宽其中“法”的范围。

一、理财产品质押效力司法认定的难点

从当前商业银行开展理财产品质押的情况以及所涉及诉讼纠纷的情况看，对于商业银行理财产品质押效力进行司法认定存在以下难点问题：

1．如何把握物权法定原则。银行理财产品既不属于物权法第二百二十三条第（一）项至第（六）项所明示列出的可出质权利范围，也不属于第（七）项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。如果从严掌握物权法定原则，即严格从法律和行政法规层级的规范性文件规定中寻找直接依据的话，则理财产品质押难免沦于被认定无效的困境。

2．如何认定理财产品法律性质。当前，将理财产品质押认定为一种权利质押是一种共识。但理财产品属于何种权利，则在实务和学术界存在有不同的看法，有应收账款说、类存单说、信托说、类基金份额说等。不同的权利属性，对其质押生效要件有不同要求，也导致不同的法律效力认定结果。

3．如何认定是否满足物权公示要求。该问题与上述第二点问题紧密相关，在对理财产品进行定性的基础上，如何进行质押公示，是涉及物权法公示公信原则的另一个重要问题。若未进行有效的公示，则难以达到质押的法律效果。如将理财产品认定为应收账款和类基金份额，就要进行质押登记；如认定为类存单，则要交付权利凭证。当前有的商业银行理财产品质押既未在任何第三方机构办理质押登记手续，也未移交相关权利凭证，只是与客户签署了一份留置协议书，这种情况下，不能认定为办理公示手续，也难以构成有效质押。

二、理财产品质押效力司法认定的建议

前述第一部分所述难点问题中，最关键的问题是物权法定原则的把握和适用。物权法定原则是物权法的三大基本原则之一，该原则为确保物权法律秩序的稳定发挥了重要作用，应予坚持。但近年来许多国家的物权法发展也出现了物权法定原则缓和的发展动态，如承认物权法定主义的“法”包括习惯法，并且从习惯法和判例法中寻求转让型担保权或期待权的根据。在我国，随着市场经济的深化发展，不断涌现新的物权形态，如果采取过严的物权“法定”标准，不利于保障新经济形态的秩序稳定和金融债权安全。因此，对于一些新物权类型，尤其是目的在于保障债权实现的担保物权，整体上应采取更为灵活和开放的认定标准。如当前市场中较广泛开展的出租车经营权质押仅有地方性政府规章为依据，学生公寓收费权质押仅有相关部门规章为依据，严格来说均不符合物权法中“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的要求，但司法实践中也尚未见判决认定其无效的案例。不仅于此，即便对于没有任何直接依据的商铺经营权质押，如江苏省常熟市人民法院也开放性地适用物权法定原则，认为这种质押方式符合物权法的精神，是合法的，并在实际案件中判决确认其质押担保效力。由此可见，在我国的司法实践中，对于担保物权也呈现了一种柔性适用物权法定原则的趋势。

在妥善把握物权法定原则的情况下，可采取类推适用的方式认定银行理财产品的法律性质，并相应确定理财质押所需的公示要求。具体而言，笔者建议应区分不同情况对商业银行理财产品质押法律效力作出认定：

（一）将理财产品质押类推为应收账款质押的效力认定

１.理财质押合同约定为应收账款质押并在人民银行应收账款质押登记公示系统办理质押登记的，应认定为有效。2008年6月最高人民法院办公厅所作《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号（财贸金融类288号）提案的答复》（法办[2008]247号），倾向于在当前无明确法律依据的情况下将银行理财产品质押类推适用于应收账款质押。在此情况下，如果当事方所签订的理财产品质押合同将质物描述为投资者对银行在理财合同项下未来应支付的理财本金及收益的应收账款，并且根据物权法第二百二十八条的规定，在中国人民银行应收账款质押登记公示系统办妥质押登记的，应认可理财产品质押的效力。

２.如果商业银行与出质人在质押合同中将理财质押约定为应收账款质押却未按法律规定办理质押登记手续的，由于缺乏质押登记公示程序，应认定为质押未设立，质权人不享有优先受偿权。

(二)将理财产品质押类推为存单质押的效力认定

在司法实践中，出现了部分法院将理财产品质押类推为存单质押并确认其有效的案例，笔者认为这也是一种合理的类推适用方式。在此基础上，笔者进一步建议，应区分不同的银行理财产品种类，根据其不同性质判断可否类推为存单质押。根据银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定，当前银行理财产品包括保证收益型理财计划和非保证收益理财计划，其中非保证收益理财计划又分为保本浮动收益理财和非保本浮动收益理财计划。

１.对于保证收益型理财产品和保本浮动收益型理财产品，前者商业银行承诺确保本金收益的兑付，后者银行对本金承诺兑付，在商业银行与客户间构成债权债务关系，类似于存款的法律关系，因此可类推适用存单质押。如果商业银行与客户签订理财产品质押合同，并且将移交交易委托书或交易确认书作为权利凭证移交商业银行占有的，可类推适用物权法第二百二十四条之规定，质权自权利凭证交付质权人时设立，可认可其效力。

２.对于非保本浮动收益型理财产品，商业银行并不承诺本金和收益的兑付，商业银行与客户之间的实质法律关系为信托关系而非债权债务关系，在此情况下不能类推适用存单质押，商业银行以上述手续（签署合同+交付权利凭证）办理的质押不宜认可其效力。

(三)对于以保证金形式设立理财产品质押的效力认定

有些商业银行与客户约定理财收益分配账户为保证金账户，并将该账户予以冻结控制，以此方式实现质押。笔者认为，如在应收账款质押+质押登记的情况下，辅之理财收益分配的保证金质押，应可理解为理财存续期间的质押担保为应收账款质押，而当理财本金收益资金兑付至理财收益分配账户后，应收账款质押形式转化为保证金质押形式，应可确认其效力；如无应收账款质押等其他质押手续配合而仅作保证金约定，则因在理财收益兑付前，理财产品尚未转化为保证金，从而并未满足保证金特定化和移交占有的要求，因此在理财产品到期前并不构成保证金质押，不应认可其质押效力。

三、完善理财产品质押法律规范的意见

要根本上消除审判实践中对理财产品质押效力认定的困惑，还需要完善相关法律规范，结束理财产品质押无法可依的状态。笔者建议如下：

１.由全国人大修改物权法第二百二十三条，增加一项，明确规定“商业银行理财产品份额”作为可出质权利；或者修订该条第（七）项，将“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”扩展为“法律、行政法规、部门规章规定可以出质的其他财产权利”，以扩大物权法定原则中“法”的范围。

２.与前述第一点建议相配套，由中国银行业监督管理委员会修订《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，明确商业银行理财产品份额可用于质押融资；或制订商业银行理财产品质押融资的专项部门规章，在相关部门规章中同时还应明确规定理财产品质押公示的方式。鉴于严格来看，理财产品与传统意义上的应收账款存在一定差异，建议与应收账款作出适当区分，在质押登记方面也不适用于应收账款质押登记的要求。为既达到公示效果又降低交易成本，可明确在各商业银行网站建立的理财产品质押公示系统进行质押登记和公示。若为提升公示方式的中立性和权威性，也可由银监会或其授权的机构（如中国银行业协会）建立全国统一的商业银行理财产品质押公示系统来开办登记及公示手续。

３.在相关法律及规章修订完善之前，最高人民法院可在将出台的物权法司法解释或其他司法解释中，针对理财产品质押中的不同形态，区分性地作出相应效力认定的指导性规定，也可适时公布指导性案例，使各级法院在司法审判实践中具有较为统一的标准。

（作者系武汉大学法学院博士研究生、招商银行总行法律与合规部副总经理）