[ 陈宝军 ]——(2013-2-25) / 已阅8408次

　　其实，法官在参考一个案例时，不仅仅参考的是案例本身，更参考的是案例的内在指导力，即高于案例本身的公平正义。因此，当最高院没有发布与待裁判的案件相似的案例，或者发布了典型案例（即使与待裁决的案件极其相似），但是与当地习俗发生冲突引起不良的社会效果时，法官最好还是参考当地省高院或者中院裁判过的案例。毕竟我国地域辽阔，各地都具有其特殊性，要具体问题具体分析。正如拉伦茨所言：“在某种程度上，判决先例可主张其享有正确性推定，但法官不可不假思索地信赖它，如其发现判决先例有可疑之处，即须自为判断。”[7]我国经济社会发展不平衡，这种国情决定了全国各地案件的复杂性和多样性，从而也决定了法官参考案例来源的多样性。因此，法官必须在对先前案例进行甄别的基础之上，优先考虑参考最高院公布的案例同时还要兼顾参考其他案例，包括省高院、市中院裁判过的典型案例。

　　2、优先参考国内的案例，兼顾参考国外的案例

　　从F市法院的调查可以看出，没有法官选择参考国外的案例。笔者相信这种现象在全国具有的一定的普遍性，在中国裁判民事案件当然要优先选择参考国内的案例，这一点不言自明，笔者不再赘述。但需要说明的是，法官也需要适当的参考国外的案例。因为，随着我国加入世贸组织、经济全球化的浪潮，以及大陆法系与英美法系的逐渐融合趋同，法官不得不考虑我国的民事裁判在国际社会上的影响。而且从中国法制现代化的路径也可以看出，中国的法制现代化属于外源型的法制现代化，主要是在受到外部强力的作用下展开的，上述因素决定了法官有参考国外案例的必要性。当然，法官参考国外的案例并不是要在裁判文书中引用外国法律，更不是直接引用国外的判例，而是将国外符合公正标准的判例抽象为一般的民法原理，我们完全可以在裁判文书中通过法理进行分析、论证，从而做出裁判。

　　（二）情势权衡法

　　1、社会利益权衡

　　社会利益权衡是指法官在审理案件的过程中，综合把握影响案件处理的因素，使当事人双方及社会的利益达到一种平衡状态的法律适用方法。社会纠纷是由社会中的人与人之间的利益纷争引起的。由于社会的资源是有限的，而人的欲望却是无穷的，于是就导致了社会纠纷的形成。对由利益引起的社会纠纷需要法官适用社会利益权衡的方法进行处理。只有采用这种方法才能从根本上解决纠纷，实现案结事了。具体到案例参考的过程中，法官应当先权衡双方当事人的利益，确定到底哪一方的利益更值得保护，确定到底保护哪一方的利益更有益于社会，进而做出优质的裁判。诚然，有时社会利益和个人利益并不一致，法官选择保护当事人利益的案例作为参考时，可能就损害了社会利益。按照马克思主义哲学的观点，个人利益应当服从社会利益。但是在和谐社会和以人为本的语境下，为了实现案结事了，法官有必要选取那些符合社会利益同时能够兼顾当事人利益的案例作为参考。法官既要为了一定目的而进行工具性的思考，同时还要在一定的时代背景下而进行语境性的思考，即在特定的时间、地点、社会背景下，选取特定的案例作为参考源，只有这样才能使先前的案例与待裁判的案件有更多的相同属性。诚如博登海默所言：“一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”[8] Y法院在办理上述承包地征收补偿费用分配纠纷案时就做了社会利益权衡，认为农民以土地为生，土地是农民的基本生产资料，没有了土地就失去了基本的生活保障。而王某出嫁到外村，在外村并没有获得新的土地，可以说王某就失去了基本的生活保障。从社会利益平衡的角度来说，在土地被征用的情况下，王某得到相应的土地补偿费是理所当然的。总之，法官采用案例参考的方法在进行社会利益权衡时必须坚持一个基准，即尽量保护更多的利益，同时减少摩擦和牺牲，促进社会和谐。

　　2、公共政策权衡

　　此处所谓的公共政策“主要包括某些政治或社会紧急措施的准则” [9]。虽然法院依法行使审判权，不受政府、社会团体、个人的干涉，但是“在某些情况下，采取紧急措施的要求会变得极为迫切，所以不论是立法者还是执法者都不能忽视他们。”[10]因此，法官在参考案例进行裁判时必须考虑到公共政策这方面的因素，对公共政策进行权衡，在公正与公共政策之间做出折中和调和。同时公共政策不像法律那样具有安定性，公共政策会随着社会的形势不断地做出修正。这时候法官也要与时俱进，在参考案例时要适当的考虑到变化了的公共政策，因为“一旦过去的价值判断不再与现在的价值判断相一致，那么遵循先例与正义之间就会发生冲突。在这种情形下看，在尊重先例与服从正义间维持一种有益的平衡这一棘手任务，有司法机关承担。”[11]因此，在案例参考时，有必要把对公平正义造成最小损害的公共政策作为考虑因素。

　　3、民众意见权衡

　　一个优质的裁判结果不仅要得到当事人的认同，还应当得到社会民众的正面评价。特别是一些重大疑难案件，已经被媒体披露出来的案件,表现的尤为明显。“作为法官，不仅是从法律职业的角度去获得内心确信，而且还要以普通人的角度来观察判断问题，不仅要看到眼前的当事人，还要看到每一个当事人的背后还站着无数民众的想法。”[12]因此，在参考案例进行裁判时，应当把民众意见作为考虑因素，否则，裁判的案件将不能得到民众的认同。马克思主义哲学认为任何事物都是一分为二的，同样，民意也不例外。民众意见并不是说都是对的，我们不应该排除，真理有时也会掌握在少数人手中。例如，有些含有对社会抵触情绪的民意，有些利用审判工作鼓动普通民众发布不良言论的民意。法官适用案例参考的方法时，有必要对这些社会民意进行权衡，只有有利于实现个案公平正义的民意才能作为案例参考时需要考虑的因素。

　　上面从社会利益、公共政策和民众意见的角度分别论述了影响案例参考的三种因素，诚然，这三者之间也会发生冲突，例如选择一个保护社会利益的案例作为参考，就有可能与民众意见不一致。要协调三者之间的关系，笔者认为不能一刀切的“论资排辈”，而是在特定的语境下，适当的作出修正。当下的中国正处于社会转型期，也是经济发展期，同时也是矛盾多发期，为了维护社会的稳定，有必要将民众意见作为首要权衡因素。由于公共政策是紧急措施的准则，对于特殊时期有重要意义可所为第二权衡因素优先于社会利益，不过在常态情况下，可将其放在继社会利益权衡之后第三权衡因素。总之，民谚所谓“老百姓心里有杆秤”，影响案例参考的因素不止上述三种，只要正确地利用情势权衡的方法，协调好各个因素之间的关系，就能适用案例参考的方法做出公正的裁判，从使裁判符合社会大众心里的那“杆秤”。

　　（三）类推甄别法

　　顺位选定、情势权衡从宏观上解决了在民事裁判中如何参考案例和参考什么样的案例问题，类推甄别法是从微观上更细化的解决具体参考哪一个或怎样参考的问题，从而增强对民事裁判实践的指导力。需要说明的是，“与其说这是案例制度，不如说这是一种习惯，或者说是一种实证的要求使然。也正因为如此，最高人民法院名下的各种案例编纂并无一个统一的标准，莫衷一是，终无一体约束，更遑论地方各级法院对案例制度有什么发展。”[13]鉴于此，法官有必要在民事裁判的实践中不断的摸索，走出一条具有中国特色的案例参考路径。这条路径就是，法官要在选取与待裁判案件事实相同属性较多的典型案例的基础上，不断权衡、层层筛选，最终选取符合个案公平正义的那一个典型案例。

　　其实，案例参考适用的一个基本的推理方法就是类推。具体到如何类推，凯斯•R•孙斯坦形象地把案例参考的类推过程分为以下五个步骤：（1）某种事实模式A（即“源”判例）有特征X、Y和Z；（2）事实模式B（即“待判案件”）有特征X、Y和C，或者X、Y、Z和C；（3）A在法律中是以某种方式处理的；（4）在思考A、B之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则；（5）因为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理。[14] 根据上述类推模式，法官至少必须做两个方面的工作，一是认定案件的基础事实，所谓基础事实就是对案件的裁判具有决定性影响的事实，二是运用区别技术甄别指导性案例，所谓区别技术是指在找出案件基础事实的前提下，发现指导性案例与待裁判的案件的不同点，从而放弃适用指导性案例裁判的方法。在类推的过程中会出现以下三种情形：Ⅰ、待裁判案件的基础事实（a1、a2、a3……）全部包含于指导性案例的基础事实(A1、A2、A3……)中，逻辑表达式为：a1、a2、a3……∈A1、A2、A3……，在此情形下毫无疑问可以适用选定的指导性案例。Ⅱ、待裁判案件的基础事实（a1、a2、a3……）没有完全包含于指导性案例的基础事实(A1、A2、A3……)中，逻辑表达式为：a2、a3……∈A1、A2、A3……，但a1≠A1、A2、A3……，此种情形只能参考指导性案例对a2、a3……的论证方法，而对基础事实a1需法官自行判断。Ⅲ、待裁判案件非基础事实与指导性案例有一定的相似性，但基础事实（a1、a2、a3……）完全不包含于指导性案例的基础事实(A1、A2、A3……)中，逻辑表达式为：a1、a2、a3……≠A1、A2、A3……，此种情形不能被表象迷糊，法官必须运用区别技术舍弃适用该指导性案例。

　　虽然上述类推的步骤或者方法是针对英美法系的判例制度总结的，但是它同样适用于我国的民事案例参考，法官首先需要甄别筛选相类似的案例，然后从先前的案例中抽象出民法原理，最后适用于待裁判的案件，从而得出待裁判案件的结果。其中第四个步骤是至关重要的，它不仅需要大量的搜集工作，还需要民事裁判者具有较深的理论功底，需要法院与法官“硬”实力和“软”实力的双重提高。

　　结语

　　Y法院处理的承包地征收补偿费用分配纠纷案，是适用案例参考的方法进行民事裁判的一次成功实践。卡多佐法官说过：“规制的含义体现在他们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[15]由于社会生活的复杂性，法官采用案例参考的方法裁判案件，任重而道远。基于笔者调查范围有限、数据材料搜集不足，针对民事裁判中案例参考的方法只是稍作浅显的分析。要使司法满足人民群众的新需求、新期待，作为一名法官还要树立“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”的信念，不断地完善具有中国特色的案例参考在民事裁判中的适用方法。

　　注释：

[1]例如，刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》、金玉：《我国建立案例指导制度之必要性探讨》、周道鸾：《中国案例指导制度的历史发展》、蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》、杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟》。

[2]董皞、贺晓翊：《指导性案例在统一法律适用中的技术探讨》，载《法学》2008年第11期，第144页。

[3]该案的一审法院是宜黄县人民法院，案号为：（2011）宜潭民初字第13号。

[4] http://flso.cn/detail_725.html，于2011年4月16日访问。

[5]刘作翔、刘景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期，第17页。

[6] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第157—158页。

[7] [德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第203页。

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页