[ 王新 ]——(2013-1-31) / 已阅11577次

　　（三）不申报（failure to disclose）罪

　　在英国《2002年犯罪收益法》中，设立了申报制度，要求有关行业和人员在明知或怀疑，或者有合理理由知道或怀疑其他人实施了洗钱时，应在可行的情况下向特定的人员进行申报。为了强化申报制度的有效执行，该法新设置了不申报罪。

　　依据申报主体的不同行业类型和特征，《2002年犯罪收益法》从第330条至第332条，将不申报罪规定为以下三种情形：

　　（1）不申报罪：受管理的行业（Regulated Sector）[12]。根据第330条的规定，如果受管理的行业内的人员在从事业务的过程中，知悉了有助于确认其他人的身份或者被清洗财产下落的有关信息或事项，在其明知或怀疑，或者有合理理由知道或怀疑其他人实施了洗钱时，却没有在可行的情况下，以规定的格式和方式，向行业所指定的人员，或者国家犯罪情报中心主任所授权的人员进行所要求的申报，则其构成了犯罪。

　　关于该罪的抗辩事由，依据第330条第6款和第7款的规定，包括受管理的行业内的人员有合理理由而没有进行所要求的申报，或者该人员不知道或者怀疑他人从事洗钱，或者该人员没有受过适当的培训，或者该人员明知或者有合理理由相信在英国境外发生了洗钱犯罪，但是根据发生地的法律不构成非法行为。同时，根据第330条第8款的规定，法院在判定行为人是否构成本罪时，应当考虑他是否遵循了“相关的指示”，例如由监管机构或者其他适当机构签发的指示、财政部所批准的指示等。

　　（2）不申报罪：受管理的行业所指定的人员（nominated of ficers in the regulated sector）。依据第331条的规定，如果受管理的行业所指定来接受内部申报的人员（即洗钱报告负责人）在收到内部申报后，知悉了有助于确认其他人的身份或者被清洗财产下落的有关信息或事项，在其明知或怀疑，或者有合理理由知道或怀疑其他人实施了洗钱时，却没有在可行的情况下，以规定的格式和方式，向国家犯罪情报中心主任所授权的人员进行所要求的申报，则其构成了犯罪。

　　在抗辩事由上，倘若洗钱报告负责人有合理理由而没有进行所要求的申报，或者他明知或有合理理由相信在英国境外发生了洗钱犯罪，但是根据发生地的法律不构成非法行为，则不构成本罪。同时，法院在判定行为人是否构成本罪时，应当考虑他是否遵循了“相关的指示”。由此可见，与第330条所规定的不申报罪相比较，本罪的抗辩事由有所限缩，没有包括行为人不知道或者怀疑他人从事洗钱、没有受过适当的培训等两种事由，这表明该法对洗钱报告负责人提出了更高的义务要求。

　　（3）不申报罪：其他被指定的人员（other nominated officers）。针对受管理的行业范围之外的洗钱报告负责人，《2002年犯罪收益法》也设置了不申报罪。根据第332条的规定，如果受管理的行业范围之外的洗钱报告负责人在收到内部申报后，知悉了有助于确认其他人的身份或者被清洗财产下落的有关信息或事项，在其明知或怀疑其他人实施了洗钱时，却没有在可行的情况下，以规定的格式和方式，向国家犯罪情报中心主任所授权的人员进行所要求的申报，则其构成了犯罪。

　　与第331条所规定的不申报罪相比较，本罪在构成要件上的关键区别点在于主观心理状态，即本罪仅要求洗钱报告负责人应明知或怀疑洗钱行为的发生，而不包括其有合理理由知道或怀疑其他人实施了洗钱。此外，在抗辩事由上，本罪不要求法院应考虑行为人是否遵循了“相关的指示”。

　　（四）泄露（Tipping off）罪

　　为了防止有关人员泄露已申报的可疑交易报告和其他可能妨碍调查工作的信息，英国《2002年犯罪收益法》第333条新设置了泄露罪，它是指行为人在明知或怀疑申报已经做出的情形下，向他人予以泄露，并且可能对涉及申报的调查工作造成不利影响的行为。

　　从泄露罪的构成要件来看，包括洗钱报告负责人在内的任何企业与个人，均可成为犯罪主体。至于申报的类型，不仅包括内部的申报，也包含向国家有关专门部门的申报。从危害结果来看，泄露须妨碍申报后主管机关的调查工作，才可构成泄漏罪。

　　如果行为人不知道或没有怀疑该泄露将会妨碍调查工作时，或者行为人是在履行本法或者其他与犯罪收益相关的法律规定下进行的泄露，或者他是专业法律顾问而进行符合特定条件的泄露，则可以作为抗辩事由。然而，如果该泄露是为了实施进一步犯罪的目的而做出，则不能成立抗辩事由。

　　（五）刑事责任

　　关于刑事处罚，《2002年犯罪收益法》的第334条规定如下：

　　（1）如果行为人构成第327条至第329条所规定的三个洗钱犯罪的具体罪名，在以简易程序罪被定罪的，则处以6个月以下的监禁刑，或者法定最高数额以下的罚金，或者两者并处；在以公诉罪被定罪的情况下，可判处14年以下的监禁刑，或者罚金，或者两者并处。

　　（2）如果行为人构成第330条至第332条的不申报罪以及第333条的泄露罪，在以简易程序罪被定罪的，则处以6个月以下的监禁刑，或者法定最高数额以下的罚金，或者两者并处；在以公诉罪被定罪的情况下，可判处5年以下的监禁刑，或者罚金，或者两者并处。

　　四、比较与借鉴

　　根据本国严峻的洗钱态势、有关国际公约和欧盟反洗钱指令的要求，英国逐渐地建立起自己的反洗钱法律体系，主要包括两个部分：（1）刑事立法。这表现在《刑事审判法》和《2002年犯罪收益法》中，规定了涉及洗钱犯罪的罪状和法定刑；（2）预防性的立法。这主要体现在具有综合性反洗钱法性质的《1993年反洗钱条例》以及《2003年反洗钱条例》，以推动洗钱防范机制的建立和完善。

　　从反洗钱的法律框架上比较，我国与英国均包括刑事立法与预防性立法两个部分，从而为打击洗钱活动提供了较为完备的法律武器，这也得到了FATF的认可，其赞赏我国在制定《刑法修正案》和《反洗钱法》之后，在很短的时间内就在贯彻和加强反洗钱和恐怖融资制度的工作中取得重大的进步。同时我们也应该看到，在FATF于2007年6月依据《40+9项建议》的标准对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中，对我国的“打分”并不高，认为中国“达标”的有8项，“大部分达标”的为16项，“部分达标”的有16项，“未达标”的多达9项。其中，对于第一项的关于洗钱犯罪化、第二项的关于洗钱罪的主观要素和法人责任、9项特别建议中第二项的关于恐怖融资犯罪化之标准，评估结果都是“部分达标”。[13]这说明我国反洗钱的法律制度还有待于进一步完善。因此，在国际社会共同打击洗钱活动的背景下，借鉴英国的反洗钱立法经验，可以对我国反洗钱法律制度的进一步发展起到积极的作用。通过比较研究，笔者认为，英国反洗钱的立法体系在一定程度上具有自己的独特之处，对于中国反洗钱制度的完善有以下几点借鉴之处：

　　1.细化反洗钱义务主体的范围。在我国《反洗钱法》第3条中，将履行反洗钱义务的主体界定为在我国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，这在静态意义上符合国际反洗钱的通例。然而，目前我国承担反洗钱义务的主体是银行类金融机构、证券公司、期货经纪公司、保险公司。在中国人民银行和有关金融监管部门颁布的《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》、《证券期货业反洗钱工作实施办法》等规章和办法中，也均将防止利用金融机构进行洗钱活动的义务主体限定为银行类金融机构、证券、保险领域以及中国人民银行所确定的其他金融机构，并没有涉及到非金融机构和行业，从而形成了很大的“盲区”。在FATF对我国的评估报告中，就指出了我国在反洗钱制度方面的上述缺陷，认为对于贵重金属和宝石商人、律师、公证员、房地产经纪人、信托服务公司、公司服务提供者等非金融行业和职业，它们很少履行客户识别和保存交易记录的义务，我国有关法律法规对于可疑交易的报告义务也尚未拓展到它们，也没有要求它们设立反洗钱和恐怖融资的内部控制计划。[14]因此，我国可以借鉴英国关于细化规定“相关业务”的内涵和外延的立法技术，在有关法律法规中明确列出需要纳入反洗钱义务主体范围的非金融机构和行业，增强可操作性。

　　2.用刑事手段强化我国洗钱防范机制。在反洗钱的措施中，“除了刑罚的方法之外，金融机构的预防努力也能够产生作用。”[15]有鉴于此，英国在《2002年犯罪收益法》中设置了不申报罪和泄露罪，以严厉的刑事法律责任来建立洗钱防范机制。在我国，对于金融机构未按照规定履行客户身份识别义务、保存交易记录、报送可疑交易报告、建立反洗钱内部控制制度以及泄露有关信息等违法行为，尽管我国《反洗钱法》第31条和第32条规定了限期改正、纪律处分、罚款、责令停业整顿、吊销经营许可证等行政法律责任，而且在第33条也规定：若违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是在我国刑法典所设置的罪刑规范中，很难找到与此相配套和衔接的刑事条款，其结果就导致刑法很难介入对金融机构不建立或不履行洗钱防范机制的调控，大大影响了刑罚的威慑力。从实证数据看，在2007年，中国人民银行依法对4533家金融机构进行了反洗钱现场检查，并且对存在违规问题的350家金融机构实施了行政处罚，罚款共计2652.42万元，其中3家金融机构仅涉及未按规定建立健全反洗钱内部控制制度，其余347家均涉及未按规定识别客户身份或者未按规定报告大额和可疑交易；在2008年，中国人民银行依法对现场检查5504家中的304家违反反洗钱规定的金融机构处以罚款，共计1874万元，还对其中金融机构反洗钱违规行为负有直接责任的62名高管人员处以34万元罚款；在2009年，中国人民银行又依法对现场检查中的282家违反反洗钱规定的金融机构处以罚款，总额为2703.6万元，另对金融机构反洗钱违规行为负有直接责任的108名金融从业人员处以77.7万元的罚款。[16]因此，面对我国金融机构和有关金融从业人员比较普遍的违反反洗钱规范的行为，我们有必要借鉴英国的反洗钱立法经验，一方面需要用刑事手段强化和推动我国洗钱防范机制的建立和完善，另一方面也应根据我国金融机构的特点，设立有关免除刑事责任的情形，诸如金融机构和有关从业人员有合理理由而没有履行所要求的可疑交易报告等义务，以确保我国《反洗钱法》的有效实施。

　　3.完善洗钱罪的行为方式。我国1997年的《刑法典》第191条将洗钱罪的行为方式列举为以下五种：（1）提供资金账户；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移；（4）协助将资金汇往境外；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源。从行为性质上看，前四种行为方式均发生在通过金融机构这个平台来转换、转移财产或资金的交易过程之中，侧重于规定脏钱转换的具体表现。而第五种“以其他方法”的行为方式，从立法技术上看，属于“概括性”的立法方式。但是，随着反洗钱措施的改进，洗钱的方式和手段也在不断翻新。例如，新技术手段使得瞬间、远程和匿名的大规模交易成为可能，而且会成功地在传统的金融机构未介入的情形下完成交易。[17]因此，我国也应当将非金融交易以外的洗钱方式纳入反洗钱刑事立法的视野，可以借鉴英国不以金融交易为标准列举洗钱方式的做法，以完善我国洗钱罪的客观方面之规定。

　　注释

[1]See Drug Trafficking Offences Act，S．I．1986，No．1757，§23 A．

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