[ 黄燕娟 ]——(2013-1-6) / 已阅9190次

　　有学者提出，外商的贴牌竞争行为，可能抬高同类商品的贴牌加工费用，从而增加注册商标专用权人的生产成本，造成其不应有的损失。笔者认为注册商标人的损失应体现在销售流通环节，因侵权行为的发生导致市场份额占有率的下降或是品牌显著性的减弱，而不应发生在生产环节。贴牌加工企业之间的竞争行为系劳动力成本之间的竞争，存在于正常的市场竞争秩序中，生产成本的增高或降低不应归责于正常的市场行为。就算贴牌行为会抬高生产成本，那禁止贴牌行为后，加工方因交易对象减少而丧失定价权的利润损失又该归责于谁。

　　三、涉外贴牌加工的侵权认定与利益平衡

　　涉外贴牌加工作为一种特殊的贸易形式，其涉及的具体情况和利益关系是十分复杂的，如何平衡各方利益，自然应审慎抉择。

　　从加工方的利益看，贴牌加工侵权认定与否对其影响最为紧密。一旦认定为侵权，一方面要面临商标侵权的行政处罚以及民事赔偿；另一方面由于加工货物被扣留、没收，无法获得加工款，还将存在因未能按约交货的违约赔偿风险，同时也丧失了客户源。加工方从贴牌加工行为中获得的利益在于劳务费用，在国际分工中所分摊的利润是最薄的，但其承担风险确是最为广泛的。加工方要对定作方境外的商标权利进行审查、又要查询其是否与国内注册商标权相冲突，还要对商品和商标的相同与相似性进行鉴别。这些注意事项不要说是一个企业，换做是行政或司法机关也绝非易事。对于定作方的单方不诚信行为，加工方往往也需要先承担责任再向定作方追偿，而跨国追偿的涉外诉讼和判决的承认与执行之难度是可想而知的，最终责任的承担实际上还是落在了加工方的身上。由此可见，加工方承担的义务与风险远大于加工所得，在此种情况下，贴牌加工是难以持续的。

　　从商标权人利益看，涉外贴牌加工行为实际上不会给国内的商标权人造成实际的损失，充其量是外贸尾单对其市场份额的抢占。对于加工方将尾单流入国内市场进行销售的不诚信行为，本身就是委托加工合同明确禁止的，构成违约。同时，此种销售行为理应构成商标侵权，承担相应的侵权责任，这也是没有争议的，商标权人对该种侵权行为是完全可以得到救济的。若将贴牌行为认定为侵权，商标权人在无实际损失的情况下获得所谓的“损害赔偿”，是否应构成不当得利呢？有些商标权人通过滥用诉权来提升商标知名度，其追求的诉讼目的是否也违背了诚实信用原则呢？

　　从国家的经济利益看，当前我国的对外加工贸易存在两大问题，一是贴牌加工仍占主导地位，自主创新能力不足，自有品牌数量少；还有就是由于贴牌加工企业知识产权意识的缺乏，易被境外的不诚信定作方利用，代其生产侵犯他人知识产权的商品，严重影响国家形象。在笔者看来，贴牌加工固然不是我国企业发展的长久之计，但外贸加工行业的转型升级并非一蹴而就的，需要经历一个从量变到质变的过程，就目前而言，我国丰富的劳动力资源决定了贴牌加工仍将占据着十分重要的地位。与此同时，企业知识产权意识的提升，并非企业一方之责，需要政府给予必要的指导、服务与配合。

　　通过各方利益的考量，笔者认为对涉外贴牌加工认定不构成商标侵权更能体现利益平衡的原则，也更贴切我国现有的国情。当产品进入两个没有交集的市场，涉外贴牌加工与我国国内的商标权根本就不存在冲突。也许现在所争论的仅是拘泥于法条的虚拟的假想冲突，本身并无实际意义。

　　
参考文献：

① 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社，2009年版。

② 刘明江著：《商标权效力及其限制研究》，知识产权出版社，2010年版。

③ 彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社，2007年版。

④ 王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2009年版。

⑤ 孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法政策和判例的实证分析》，载于《人民司法》，2009年第15期。

⑥ 倪红霞、郭杰：《经合法授权的涉外定牌加工不侵犯境内注册商标专用权》，载于《人民司法》2012年第4期。


　　（作者单位：江苏省昆山市人民法院）

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