[ 张礼萍 ]——(2013-1-6) / 已阅6162次

　　根据1996年刑诉法第42条的规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。而根据修改后刑诉法第48条的规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。初看起来，庭审笔录似乎不在其中，不是法定的证据种类。但是，此次刑诉法修改集中为两点:一是实质意义上的证据概念修改，由“事实说”走向了“材料说”。二是形式意义上的证据种类修改，增加了新的证据种类，并完善其他证据形式，特别是在笔录证据中增加了“等”字。这些均为刑事庭审笔录的证据属性奠定了理论基础。

一、“材料说”视野下刑事庭审笔录的证据属性之辨析。证据只是能够用以发现和得到案件事实的根据，当然不可能等同于案件事实本身。因此，将证据等同于事实的做法显然不合理。而“材料说”的观点早就存在，立法者此次修改时选择“材料说”作为证据概念的本质，有助于拓展证据概念的外延，并进一步为新增加的证据种类提供了理论基础。根据修改后刑诉法的规定，证据是指那些与案件事实有实质性的联系，可用于证明案件事实;在具备证据能力的前提下对案件事实有证明作用，并且根据法律规定具有证据资格的材料;这些形式上是材料的证据是客观存在的，具有客观属性。“材料说”在注重证据表现形式的同时，并没有走向另一个极端。“材料说”注重证据内容与证据形式的统一，强调证据既是一种材料，也要能够证明案件事实。从表现形式来看，证据是各种法定的证据材料。从证据所要证明的内容来看，证据又是能够证明案件事实的材料。因此，应将庭审笔录作为笔录证据，而证据属性体现为服务于二审、再审等。

二、修改后刑诉法实施背景下的刑事庭审笔录运用。刑事庭审笔录的证据属性主要体现在一审之后的程序应用上，刑事庭审笔录的实践运用主要包含了以下几个方面。

(1)庭审笔录及其客观性的救济程序。修改后刑诉法第201条规定:“法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章。法庭笔录应当交给当事人阅读或者向他宣读。当事人认为记载有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正。当事人承认没有错误后，应当签名或者盖章。”庭审笔录的确认、补充与更正程序旨在保障庭审笔录的客观性与精确性，因为记录中难免会发生错误。当事人的确认、补充，是一种自认行为，是对庭审中的辩解与供述的认可。当事人一旦确认、补充，便不可以反悔，除非能够提供足够的证据，并加以证明。证人的确认、补充，是一种最终肯定，也即证人证言经过庭审变成了刑事证据，而不是单纯的证明材料。当事人的改正，是为了确保笔录的客观性而设立的一个救济性规定。

(2)庭审笔录与程序合法性。程序公正是诉讼公正的一个重要方面，庭审程序是否合法直接决定了庭审裁决的合法性与可接受性。庭审笔录完整地记录庭审过程，无疑是检验庭审程序正当的最好材料。这些程序性或者说程序法事实，事关诉讼进程与当事人的合法权益，当然可以成为当事人质疑程序合法性的重要材料。庭审笔录作为记录审判环节的“复读机”，对专属于审判程序过程中发生的程序法事实，尤其是审判公开、辩护权、上诉权、申诉权等均有所记载。为了保障程序正义，法院必须依法审判，而庭审笔录是法院证明审判活动合法的重要材料，是检察院依法实施审判监督的依据，是二审法院裁定撤销原判、发回原审法院重新审判的依据，是当事人及其法定代理人、近亲属提起申诉的理由之一。最高人民法院《关于庭审活动录音录像的若干规定》(2010年8月16日颁布)第8条的规定:“当事人和其他诉讼参与人认为庭审活动不规范或者存在违法现象的，人民法院应当结合庭审录音录像进行调查核实。”因此，对程序合法性问题，应首先根据录音录像作出判断。如果没有录音录像，则由法庭负责自证庭审程序的合法性。其中，庭审笔录是可以用来证明程序合法性的重要材料之一。至于证明责任，根据我国的诉讼构造，法院应承担证明庭审程序合法的证明责任，但控辩双方均可以提供证据加以推翻，并承担相应的举证责任。

刑诉法修改前，理论界对刑事庭审笔录的证据属性存在分歧，根源在于证据本质的“事实说”。修改后刑诉法确立了“材料说”，这为庭审笔录的刑事证据属性奠定了坚实的理论基础。

(作者单位:河南省人民检察院、北京师范大学)