[ 漆彤 ]——(2012-12-27) / 已阅41279次

　　内容提要: 国际投资协定中的利益拒绝条款，主要用于确保投资协定不被第三国投资者通过“邮箱公司”所利用。近年来，在国际投资协定中纳入利益拒绝条款的做法逐渐盛行，围绕该条款的争议也成为国际投资仲裁的焦点问题之一。尽管利益拒绝条款业已包含“拥有或控制”、“无实质性商业活动”等实体要求以及“事前通知及磋商”等程序要求，但在判断标准上仍具有很大的模糊性，需要进一步精确化。我国在投资协定中纳入利益拒绝条款的实践尤以 2012 年 5 月签署的《中日韩三边投资协定》中的条款最为全面，但同样存在解释标准模糊等适用上的困难。可考虑借鉴避免双重征税协定的某些术语和方法，对利益拒绝条款的适用条件加以完善。


我国学术界对国际投资协定（International Investment Agreement，IIA）中的待遇标准、间接征收、投资争议管辖等条款及其法律实践的讨论十分热烈，但对于当代 IIA 中出现频率越来越高的“利益拒绝条款”（denial of benefits clause）则关注相对较少。鉴于近年来涉及利益拒绝条款的解释与适用的国际投资仲裁案件日益增多，加之我国对外签署的 IIA 亦有纳入利益拒绝条款之趋势，本文拟结合解决国家与他国国民投资争议中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID）的相关判例，对利益拒绝条款的发展、适用范围和条件进行梳理，并就我国对外签署的 IIA 利益拒绝条款作简要评析。
一、利益拒绝条款的历史发展
目前，国际上尚无利益拒绝条款的统一定义。在条约实践中，尽管利益拒绝条款的结构大致相同，但基于不同考虑，在内容和具体表述上仍颇有差异。概括而言，利益拒绝是指缔约一方保留拒绝给予另一缔约方投资者投资协定项下一部或全部利益的权利，如果另一方投资者是由本国投资者或非缔约方投资者，或无正常外交关系的第三方投资者所拥有或控制，且该投资者在另一缔约方境内未开展实质性的商业活动。
利益拒绝条款最早见于二战后美国对外签署的友好通商航海条约（Treaty of Friendship，Commerce and Navigation，FCN 条约）。这一时期，为促进和保护其对外投资，美国政府先后与 20 多个国家签署了 FCN 条约，[1]其中大多含有利益拒绝条款。[2]如 1946 年《中美友好通商航海条约》（又称《中美商约》）第 26 条、1953 年《日美友好通商航海条约》第21 条第 1 款 e 项等。[3]《中美商约》第 26 条第 5 款规定：“……又缔约此方保留权利，得拒绝以本约所给予之权利及优例，给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有或所管理之任何法人或团体。”[4]当时就有学者指出，这一条款的作用在于防止第三国公司通过注册公司“免费搭车”而获得条约保护，对缔约国来说具有“潜在的”保护性。[5]
鉴于当代自由贸易协定（Free Trade Agreement，FTA）大多将投资问题纳入调整范围之中，利益拒绝条款也常见于美国嗣后所签署的诸多 FTA 的投资章节之中。例如，2004年《美国 - 智利 FTA》、[6]2004 年《美国 - 多米尼加 - 中美州 FTA》、[7]2004 年《美国 - 澳大利亚 FTA》、[8]2006 年《美国 - 秘鲁 FTA》、[9]2007 年《美国 - 巴拿马 FTA》，[10]等等。除美国之外，晚近其他国家所签署的 FTA 也有类似条款的出现，例如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》，[11]2008年《中国 - 新西兰自由贸易协定》[12]等。值得一提的是，WTO《服务贸易总协定》（GATS）中也设有利益拒绝条款。[13]与《关税与贸易总协定》（GATT）项下所给予利益仅涉及货物本身不同，GATS 项下所给予的利益不仅及于服务产品本身，且涉及服务提供者的待遇问题，而服务模式三所涉及的“商业存在”表明 GATS 在一定意义上具备投资协定的性质，由此，防止非 WTO 成员的服务提供者通过选择法人注册地而免费享受 WTO 利益，成为 GATS 引入利益拒绝条款的主要目的。
当然，典型投资法意义上的利益拒绝条款仍体现于专门性的双边、区域及普遍性投资协定之中。例如，在经济合作组织（Organization for Economic Co-operation andDevelopment，OECD）1995 年至 1998 年期间所进行的缔结综合性多边投资条约的尝试中，利益拒绝条款被纳入《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI）草案之中。[14]在区域性投资协定中，最典型的例子是《北美自由贸易协定》（North America Free Trade Agreement，NAFTA）和《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，ECT）。其中，NAFTA 项下的利益拒绝条款规定于第 11 章第 1113 条，其具体内容除与美国 2004 年BIT 范本的规定基本一致外，还特别规定拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。[15]而根据 ECT 第三部分第 17 条利益拒绝条款的规定，缔约方有权拒绝将本部分利益授予：（1）一个法律实体，如果第三国的公民或国民拥有或控制这个实体，并且该实体在其被组织的缔约方境内没有实质性的经济活动；（2）一项投资，如果拒绝给予利益的缔约方规定该投资是第三国投资者的投资，而该第三国：（a）与拒绝给予利益的缔约方没有外交关系；或（b）拒绝给予利益的缔约方对该第三国投资者采取一定的措施，而这些措施或者是禁止交易，或者是授予本部分的利益会违反或绕开该措施。[16]在双边投资条约（BilateralInvestment Agreement，BIT）实践方面，美国历年的 BIT 范本及加拿大 2004 年 BIT 范本均包含有利益拒绝条款。[17]比如，1994 年美国 BIT 范本规定，缔约各方保留拒绝给予另一缔约方的公司本条约下的利益的权利，如果该公司由第三国国民拥有或控制，而且（1）拒绝方与该第三国未维持正常的经济关系；或者（2）该公司在其成立或组建的缔约方的领土内没有实质性商业活动。[18]在美国 2004 年 BIT 范本中，拒绝给予利益的情形增加为三种：（1）缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制，而第三国与缔约一方没有外交关系；或者（2）缔约一方正对该第三国进行经济制裁，而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施；或者（3）缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制，而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。[19]值得注意的是，尽管范本对利益拒绝采取单列条款的设计，美国这一时期对外签署的 BIT 也有将利益拒绝条款纳入投资者定义部分的做法，例如 1993 年《美国 - 塔吉克斯坦 BIT》。[20]
利益拒绝条款不仅是投资条约缔约方意图的重要体现，其解释和适用往往也是国际投资仲裁中需要解决的先决性问题之一。因此，在近年来 ICSID 审理的国际投资仲裁案件中，涉及该条款项下争议的案件数量逐步增多，值得引起重视。例如，在 2000 年 WasteManagement v. Mexican 案中论及原告的投资者地位问题时，涉及 NAFTA 第 1113（2）条的适用。[21]在 2000 年 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中，被告援引 1994 年《美国- 乌克兰 BIT》第 1.2 条作为抗辩，但被仲裁庭以美国人拥有原告 100%股权为由驳回。[22]在2003 年 Plama v. Bulgaria 案中，ECT 第 17.1 条的解释和适用成为本案的核心争议所在。[23]在 2002 年 Tokios Tokelès v. Ukraine 案中，被告认为原告受乌克兰国民所控制，且在立陶宛无实质性商业活动，从而不应受到 1994 年《乌克兰 - 立陶宛 BIT》的保护，但仲裁庭以该 BIT 无利益拒绝条款为由驳回了被告的抗辩，因为未在条约中纳入利益拒绝条款是缔约各方有意为之（deliberate choice of the Contracting Parties）。[24]在2003 年 Pan American Energy v. Argentine 案中，仲裁庭在考察了 1991 年《美国 - 阿根廷 BIT》第 1.2 条利益拒绝条款之后，以原告直接受两家美国公司控制且在美国境内从事有实质性商业活动而驳回阿根廷的抗辩。[25]在 2009 年 Pac Rim Cayman v. El Salvador 案中，萨尔瓦多援引《中美洲自由贸易协定》（CAFTA）第 10.12.2 条利益拒绝条款，要求仲裁庭驳回原告的诉求。[26]
二、利益拒绝条款的适用范围
（一）拒绝给予利益的范围
从不同 IIA 中利益拒绝条款的内容和表述来看，缔约方拒绝给予利益的范围并不相同，有的涵盖整个条约，如 2004 年美国 BIT 范本第 17 条规定，一方可拒绝将本条约的利益（the benefits of this Treaty）给予另一方投资者；有的仅及于条约某一部分，例如《欧洲能源宪章》第 17 条规定，一方可保留拒绝给予另一方本部分利益的权利（the ad-vantages of this Part），又如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13 条规定，一方可拒绝将本章的利益（the benefits of this Chapter）给予另一方投资者。
缔约方在条约中对于拒绝给予利益范围大小的这种选择，有时是基于条约本身的性质，例如《加拿大 - 智利 FTA》是一个包含贸易、投资等不同事项在内的综合性条约，将拒绝给予利益的范围限定于投资章节较易理解。但在其他情形下这种限定有时可能引起歧义。例如，ECT 将利益拒绝的范围局限于条约第三部分，而事实上 ECT 的其他部分（如第一、第四、第五部分）也包含有投资保护的许多重要内容。那么，投资者能否援引条约第五部分所提供的投资争议解决便利，来处理因适用第 17 条利益拒绝条款而引起的争议呢？如果将 ECT 第 17 条与 NAFTA 第 1113 条进行比较的话，就会发现，NAFTA 所规定的利益拒绝范围为第 11 章投资章节，而该章已包括投资争议解决机制在内，而 ECT 项下，投资争议解决则规定于第五部分，不属于拒绝给予利益的范围。[27]Plama 案仲裁庭指出，鉴于 ECT 第17 条的名称为“不适用本协定第三部分的某些情形”（Non-application of Part III inCertain Circumstances），条文正文也清晰表明拒绝给予利益的范围为“本部分”（thisPart），因此仲裁庭认为利益拒绝条款仅限制性地排除了条约第三部分，而投资争议解决不属于第三部分，并未否定投资者寻求 ECT 第 26 条投资争议解决救济的权利。[28]鉴于Plama 案仅为个案，且仲裁庭的裁决也并不那么令人信服，在利益拒绝的范围问题上，采取类似 NAFTA 的做法以明确其是否包含程序性救济权利看来是十分必要的。
（二）利益拒绝条款适用于何种情形
考察 IIA 有关利益拒绝条款的缔约实践可以发现，缔约方拒绝给予利益主要基于外交和国籍两种因素的考虑。
基于外交因素考虑而拒绝给予利益，是因为与缔约一方无正常外交或经济关系的非缔约方投资者，甚至是敌对方的投资者，可能通过在另一缔约方设立企业作为桥梁转而向该缔约方境内进行投资，从而享有投资协定项下利益。为防止此类情况的发生，投资协定缔约一方可以通过行使利益拒绝权将此类投资者排除在条约所保护的投资者范围之外。其具体表述大致有三种：（1）与缔约一方无“外交关系”（diplomatic relations）。例如，美国 2012 年 BIT 范本第 17 条第 1 款 a 项规定：“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方与该非缔约方之间没有正常的外交关系。”（2）与缔约一方无“正常经济关系”（normal economic relations）。例如，《中日韩三边投资协定》第 22 条第 1 款 a 项规定：“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方与该非缔约方之间没有正常的经济关系。”（3）缔约一方正对其“采取或维持某种措施”（adopts or maintains measures）。例如，《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13.1（b）条规定：“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方对该非缔约方投资者采取或维持了一定的措施，这些措施禁止与其企业进行交易，或者是授予本协议的利益会违反或绕开该措施。”从表述上来看，国际法对于“外交关系”一词的适用显然更为严谨，而“正常经济关系”则无疑解释空间更大。从美国 BIT 范本的发展来看，其 1994 年范本系采用“正常经济关系”一词，而这种表述自 2004 年范本之后即已为“外交关系”一词所替代。至于“采取或维持某种措施”，多指拒绝给予利益的缔约方正在对该第三方进行经济制裁，如美国对古巴和利比亚的制裁；或者有国内立法措施禁止与其企业进行交易，如我国台湾地区针对祖国大陆投资的若干禁止性规定。“采取或维持某种措施”与“无正常经济关系”之间有时存在一定的重迭关系。例如，美国政府在对 1997 年《美国 - 约旦 BIT》所作出的解释性说明中，将协定第 12 条利益拒绝条款中的“无正常经济关系”解释为“……对该国采取了经济制裁措施，例如对古巴和利比亚”。[29]
基于国籍因素考虑而拒绝给予利益主要有两种情况。其一，是排除非缔约方投资者通过设立邮箱公司（mailbox company）转投资。例如，2008 年《中墨 BIT》第 31 条规定，缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。其二，是排除内国企业通过设立壳公司转投资。如 2012 年美国 BIT 范本第 17.2 条规定，缔约另一方的投资者如果是由缔约一方投资者所拥有或控制，且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营，缔约一方也可以拒绝给予利益。从不同 IIA 的规定来看，有的协定仅用于拒绝非缔约方企业转投资，如2008 年《中墨 BIT》；有的则同时拒绝非缔约方和己方企业转投资，如《中日韩三边投资协定》22 条第 1 款第 2 项规定：“一方可拒绝将本协议的利益给予另一方投资者，如果该投资是由非缔约方或者拒绝给予利益方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业活动。”基于国籍因素考虑而拒绝给予利益，主要在于防止本不属于投资协定涵盖范围的投资者（如非缔约国国民、本国企业），通过在一缔约方境内设立邮箱公司并进行转投资的方式享受协定项下的利益。与基于外交因素而拒绝给予利益相比，基于国籍因素而拒绝给予利益的限制条件往往更为严格，即需要同时满足由第三方或己方投资者“拥有或控制”且在另一缔约方“无实质性商业活动”两个实体要件，而前者则通常不须以这两个条件的同时满足作为前提。
三、适用利益拒绝条款的实体要件
（一）拥有或控制（own or cont rol）
缔约方拒绝给予利益的一个重要条件是，该投资者是由非缔约方或拒绝给予利益方的投资者“拥有或控制”。“拥有或控制”一词可以说是国际投资法中最易引起歧义的用语之一。尽管 IIA 中经常采用这一表述，但绝大多数情况下均未对该用语进行解释，由此经常引起争议。例如，在控制的主体是“国民”时，是否应仅依国籍为判断标准？如果涉及投资者的双重国籍身份，应如何判断其是否适格？在控制的主体涉及法人投资者时，究竟应依股权还是管理层任命抑或其他方式，来作为“拥有或控制”的判断标准？鉴于跨国公司往往具有多层级的控制者，控制的概念应仅及于第一层级还是应该推导至最终层级，或者说究竟应“刺破几层面纱”？这种控制的时间如何确定，是应该保持持续性，还是在签署投资协定时存在第三方控制权即可？在经营过程中发生的控制权转移行为对于利益拒绝条款的效力有何影响？等等。从早期的判例来看，法院往往依据法人成立地判断而不考虑股东控制的因素，如在著名的“巴塞罗那公司案”中，[30]国际法院采取以法人成立地作为确定法人国籍的标准，而拒绝了比利时提出的依股东控制的求偿要求。尽管这种完全排斥股东控制的做法，伴随着当代 IIA 的实践发展已越来越受到质疑，但从 ICSID 晚近的仲裁判例来看，国际法就如何对控制加以判断仍呈现复杂而无规律的表象，似乎只要有利于扩大其管辖权，无论什么标准均可采用。[31]毫无疑问，条约用语的不明及投资仲裁实践的乱象，均给“拥有或控制”判断标准的实际运用带来了困惑。
当然，应注意到仍然有少量条约对“拥有或控制”的判断标准作出了指引。例如，GATS第 28 条定义条款对于判断法人的“拥有或控制”有进一步的规定：（1）由一成员的个人所“拥有”，如该成员的人实际拥有的股本超过 50%；（2）由一成员的个人所“控制”，如此类人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。[32]一些投资协定借鉴了GATS 的判断标准。例如，2011 年 9 月 22 日签署的“日台民间投资协议”在第 25 条利益拒绝条款项下用注释（note）的方式对“拥有或控制”作出了类似解释，依其规定，“拥有”意味着持有公司超过 50%的股权，“控制”意味着投资者拥有任命公司大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。[33]除在利益拒绝条款项下对“拥有或控制”作出解释这一做法之外，也有一些 BITs 是将“拥有或控制”的说明放在条约第一部分的定义条款之中，如2008 年签署的《日本 - 老挝 BIT》。[34]在 ECT 中，其第 1.6 条将“投资”界定为“投资者直接或间接拥有或控制的任何资产”，对于此处的“拥有或控制”，ECT 在其解释性说明（Understandings）中指出，应“实际上构成控制，在每个具体场合对客观情形加以检验后作出判断”。[35]ECT 的解释表明，对于“拥有或控制”的解释仍应根据个案情形加以具体考量。不过，能否将投资定义条款项下对“控制”的解释类推适用于利益拒绝条款项下，仍是有疑问的。例如，在举证责任分配问题上，ECT 说明进一步指出，主张控制的投资者应对这种控制的存在负有举证责任，[36]这与利益拒绝条款项下的举证原则可能会存在着冲突。例如，在 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中，仲裁庭认为，根据利益拒绝条款主张权利的缔约方应负有举证责任。[37]显然，如果一缔约方认为另一方投资者为第三方所拥有或控制，从而拒绝给予投资者利益，举证责任应由缔约方承担，而不应要求投资者提供对自己不利的证据，尽管这对于缔约方来说可能会存在困难。
此外，考察 IIA 文本可以发现，对于非缔约方、控制方等用语的文字表述，在不同协定项下也存在一些细微差异。例如，前者的表述有“第三方”（the third party）、“第三国”（the third country）、“非缔约方”（non-contracting party）等，后者的表述有“公民”（citizens）、“国民”（nationals）、投资者（investors）等。考虑到国际社会对于某些特殊的地区（如单独关税区、关税同盟和自由贸易区等）也赋予了特定的国际法主体地位，而有的投资协定（如《中日韩三边投资协定》）缔结主体有时并不局限于两国之间，使用“非缔约方”一词似乎更为准确。对于“拥有或控制”的主体而言，如果仅将之限定于自然人身份的“公民”或“国民”，而将法人排除在外，似乎也与国际投资的现实不相吻合。因此，美国 2004 年 BIT 范本所使用的“缔约另一方的投资者被第三方或缔约一方投资者所控制”这一表述更为可取，其涵盖的范围相对更大，表述更为准确。
（二）无实质性商业活动（has no substantial business activities）
利益拒绝条款的目的主要在于排除特定投资者利用邮箱公司进行国籍筹划（na-tionality planning）从而成为 IIA 的“免费搭车者”。为了防止这种情况，同时又要避免“误伤”IIA 应予保护的合格投资，通常会将投资者在一缔约方境内所设立实体是否从事有实质性的商业活动，作为适用利益拒绝条款的另一项实体判断要件。
然而，正如国际法协会（International Law Association，ILA）所指出，至少到目前为止尚没有任何条约就此要求作出过进一步的解释。所以仲裁庭在该条款究竟应如何适用方面会面临困难。就其一般性的理解而言，实质性商业活动暗示着应超出法律所要求的最低的商业活动标准，例如纳税、召开股东会之类。从国际投资仲裁的案例实践来看，“实质性的商业活动”也缺乏统一的判断标准，很多案件中仲裁庭都只是简单而笼统地根据事实加以认定，对于其后案件的借鉴作用不大。例如，在 Pan American Energy 案中，根据当时企业的年度报表，BP 在美国的 50 个州拥有办公场所，雇佣了大约 37000 名员工，因此仲裁庭很容易得出其开展有实质性商业活动这一要求。[38]在 Plama 案中，原告自己承认其在注册地塞浦路斯未开展重大的商业活动，仲裁庭随后在其裁决中作出原告在塞浦路斯“明显”没有实质性商业活动的判断，但未对此判断作出任何推理。[39]同样涉及 ECT 第 17 条的 Petrobart 案中，仲裁庭也只是简单地认定原告有“实质性”经济活动，而没有深入分析。[40]在 Tokios Tokeles 案中，仲裁庭基于《立陶宛 - 乌克兰 BIT》并没有利益拒绝条款而拒绝了乌克兰有关原告在立陶宛没有“实质性商业活动”因而不构成“真正意义上的投资者”的抗辩，但该仲裁庭还附带指出，原告已经提供了一些证据，包括“财政陈述、雇佣信息以及一份 1991 年至 1994 年的产品目录”，据此可以认定原告在立陶宛有“实质性商业活动”。[41]总的来看，特定仲裁庭在案件中的表述对于标准的明确并没有太大的帮助，对于“实质性商业活动”的判断仍缺乏标准，仍只能基于个案加以认定。
四、适用利益拒绝条款的程序要件
（一）规定有事前通知及磋商程序的情形
对缔约方利益拒绝权的行使，除有以上实体要件的限制外，部分投资协定对程序要件也有具体要求，即事前通知或磋商程序。如《中墨 BIT》第 31 条、《中新 FTA》第 149 条、《中国 - 东盟投资协定》第 15 条均规定，拒绝给予利益的前提条件是“经事先通知及磋商”（Subject to prior notification and consultation）。NAFTA 第 1113 条、加拿大2004 年 BIT 范本第 18 条也有类似要求，并进一步在利益拒绝条款项下的磋商程序与条约的磋商条款之间建立了联系。例如，NAFTA 第 1113 条第 2 款规定，对于由非缔约方投资者拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者，在遵循第 1803 条通知程序和第2006 条磋商程序的前提下，缔约一方可以拒绝给予利益；[42]加拿大 2004 年 BIT 范本第 18条第 2 款亦要求对于这类投资者必须满足第 19 条透明度义务项下第 2 款的通知和磋商要求。[43]与前述《中墨 BIT》、《中新 FTA》和《中国 - 东盟投资协定》所拒绝给予利益的范围不同，NAFTA 及加拿大 2004 年 BIT 范本项下的利益拒绝条款，不仅拒绝给予非缔约方或己方投资者所拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者利益，而且拒绝给予与东道国无外交关系或受制裁方投资者所控制的另一方投资者利益，所以前者的通知及磋商程序适用于整个利益拒绝条款，而后者则仅规定于利益拒绝条款的第 2 款中。换言之，在适用利益拒绝条款的程序要求方面，两类投资者的待遇是不同的，对来自于无外交关系或受制裁方的投资者通过另一缔约方所进行的投资，缔约方无需经过通知及磋商即可拒绝其利益；对非缔约方或己方投资者所拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者利益的拒绝，则必须经过事前通知及磋商程序。关于通知及磋商要求的作用，有学者指出，它可以使得另一缔约方有机会提供受怀疑公司的相关信息，从而防止缔约一方在判断企业的真实国籍并决定是否适用利益拒绝条款时过于轻率和武断地作出决定。[44]
（二）未规定事前通知及磋商程序的情形
值得注意的是，许多投资协定在利益拒绝条款中并未明确规定通知及磋商程序。例如，尽管美国是世界上最早将利益拒绝条款纳入投资协定的国家之一，也是对纳入利益拒绝条款最为积极的国家之一，但从美国早期的 FCN 条约实践，到 1994 年、2004 年及2012年 BIT 范本及根据范本所签署的大多数投资协定，均未将通知及磋商程序作为缔约方行使拒绝权的前提要求。[45]除美国以外，其他国家签署的投资协定也有类似情况，例如 ECT第 17 条也没有通知及磋商要求。但是，没有事前通知及磋商要求，是否表示缔约方在根据利益拒绝条款行使拒绝权的时候就不需要履行任何程序呢？缔约方是否仍需要通过某种积极的行为来行使该项权利呢？答案似乎并不确定。
考察利益拒绝条款的条约用语，可以发现，在早期实践中大多使用缔约一方“保留拒绝的权利”这一表述，如 ECT 第 17 条、美国 1994 年范本。在晚近的投资协定实践中，则大多采用“有权拒绝”这一表述，如 NAFTA 第 1113 条、美国 2012 年范本第 17 条第 1 款 a 项、《中日韩三边投资协定》第 22 条第 1 款 a 项。缔约方采用“保留拒绝的权利”（reservesthe rights to deny）以及“有权拒绝”（may deny）而非“应该拒绝”（should deny）的表述，表明利益拒绝条款的纳入并不意味着缔约方必然会拒绝此类特定投资者的投资，而只是通过条文约定，赋予缔约方采取拒绝行为的主动权。这与 IIA 通常以促进投资为目的而非设置投资障碍的特点无疑是相吻合的。不过，从文义来看，“有权拒绝”比“保留拒绝的权利”似乎要更进一步。正如 Plama 案仲裁庭所指出，ECT 第 17 条使用了“保留拒绝的权利”这一用语，意味着缔约一方“并非必须行使该项权利，甚至一直都不会行使该项权利”；而“有权拒绝”一词则不同于前者只是对于一项权利的保留，它更加明确地确立了某种权利，只要满足条件缔约方即可行使之。[46]为此，Plama 案仲裁庭驳回了保加利亚的观点，后者认为，ECT 第 17 条赋予的利益拒绝权是自动实施的，不需要东道国另行作出任何积极的行为。该仲裁庭进一步认为，利益拒绝权的存在和该权利的实施是两码事。如果东道国要实现利益拒绝条款的效果，必须采取实施该权利的行动。就其实施方式而言，该仲裁庭认为：“这种实施必须具有公开性或者采取其他通知的形式，以便使其能够合理地被投资者及其顾问所获知。为此，在一个缔约国官方公报中的声明即可，或者缔约国的投资法或其他法律中的法定条文，甚至或者与特定某一个或某一类投资者之间的互换信函也可……ECT 第 17 条最多只能算是半个通知，如果东道国没有进一步实施的合理通知，投资者从条款本身能获得的信息太少；为了具体实现其目的，必须采取更多的步骤。”[47]于是，尽管 ECT 第 17 条并不包含一项通知及磋商要求，仲裁庭仍然认为 ECT 利益拒绝条款仅在向投资者作出通知之后才能使用。
在 Plama 案中，仲裁庭担心在没有事前通知的情况下缔约国任意作出决定，所以予以特别保护。客观来说，在利益拒绝条款有通知安排的情况下，这种担忧相对显得不那么必要。而在没有通知及磋商安排的情况下，如果拒绝的范围同时包括投资协定项下的实体权利和诉诸争议解决程序救济的话，确实存在缔约国任意作出决定的可能性。不过，如果为此而对拒绝利益方施加额外的事前通知义务，这一做法也并不妥当，理由如下：其一，在投资协定签署之时缔约方即已经自动完成对投资者的通知（或至少半个通知），因为潜在可能受影响的投资者这时就知道了，如果其通过“拥有或控制”一缔约方境内“无实质性商业活动”的企业在另一缔约方进行投资，该缔约方将会拒绝给予其利益；其二，鉴于条约本身并未包含事前通知及磋商义务的约定，不应对缔约方施加条约约定之外的义务；其三，与 ECT 仅仅“保留拒绝的权利”相比，“有权拒绝”明确地表明了缔约国可以拒绝给予权利；其四，从投资协定的性质来看，投资者私人并非条约的缔约方，条约通常仅涉及缔约方之间的权利义务安排；其五，从条文用语来看，即便在有通知安排的情况下，拒绝给予利益方通常也仅被要求针对受影响的另一缔约方履行通知及磋商义务，而无需通知潜在的未来可能受影响的投资者；其六，要求缔约方对每一项投资都进行全面考察并通知投资者落入利益拒绝的范围而不受投资协定的保护，看起来是一个不可能完成的任务，加之许多国家都没有实行严格的投资审查制，往往只有当投资者就投资协定项下的权利提起争议时缔约方才需要判断利益拒绝条款的适用；如果按照 Plama 案仲裁庭的观点，为满足事前通知义务缔约方将不得不在准入阶段就加强投资审查，这与西方所倡导的投资自由化方向无疑是背道而驰的。因此，笔者认为，只要条约没有规定，缔约方在作出拒绝给予利益的决定之前，既无须通知受影响的另一缔约方，也无须通知受影响的投资者。
（三）溯及力问题
缔约方的利益拒绝权，其效力仅及于明确表示拒绝之后的投资利益，还是可溯及适用于利益拒绝之前但却符合利益拒绝条件的投资权益？显然，对于投资者来说，利益拒绝条款是否具有溯及力，其影响效果差别非常巨大。[48]然而，几乎所有的投资协定都未对此加以明确说明，从而也成为颇有争议的问题。
就个案而言，Plama 案仲裁庭认为，尽管第 17 条的部分措辞在一定程度上表明其效果是不具有溯及力的，但仍需进一步结合条约的宗旨和目的进行解释。鉴于 ECT 第 2 条所提到的“促进能源领域的长期合作”目的，如果东道国实施利益拒绝权的效果具有溯及力，那么投资者就不能对其“长期”投资进行规划，这违反了投资者的“合理期待”，进而也违反了条约的宗旨和目的，不利于能源领域的长期合作。[49]但是，仲裁庭关于 ECT 利益拒绝条款不具有溯及力的分析遭到了很多学者的质疑。例如，有学者认为，仲裁庭并没有全面的理解 ECT 的宗旨和目的，一方面，如果赋予 ECT 第 17 条以溯及力，将会鼓励投资者在所有权、控制权、国籍或公民身份等问题上保持诚实，进而有利于“能源领域的长期合作”；[50]另一方面，第 2 条强调 ECT 应在互惠的基础上“促进能源领域的长期合作”，而只有在加入 ECT 之后所获得的实体和程序权利才能被认为是建立在互惠基础上的。[51]因此，ECT 第 17 条似乎更应被解释为具有溯及力效果。
对于利益拒绝条款的实施效果是否具有溯及力这一问题，各条约中均无明确说明，相关案例也比较匮乏，因此尚不能得出普遍性结论。尽管 Plama 案中仲裁庭认定其不具有溯及力，但这一个案并不具有代表性，也不具有先例效果。笔者认为，认定其效果具有溯及力似乎更符合缔约方纳入利益拒绝条款的订约意图，因为利益拒绝条款的目的是为了排除特定类型的投资者通过国籍筹划、挑选条约从而成为“免费搭车者”，无论这种安排是发生于利益拒绝行为之前还是之后，均违背了缔约方的意图，是缔约方不愿看见的。
五、中国的实践及借鉴
就我国而言，目前中国对外签订的投资协定总数已达 130 多项，位居世界第二。但是，真正意义上将利益拒绝条款纳入投资协定则体现于 2008 年后的条约实践。早期如 1946年《中美商约》虽纳入利益拒绝条款，但因缺乏相关实践而实际价值不大；GATS 则主要是作为一项贸易协定。除此之外，就笔者所掌握的资料，迄今为止我国对外签署含有利益拒绝条款的投资协定仅有 2008 年《中国 - 墨西哥促进和相互保护投资协定》、2008 年《中国- 新西兰自由贸易协定》、2009 年《中国东盟全面经济合作框架协议投资协议》以及 2012年《中日韩三边投资协定》四项。其中，2008 年 7 月 1 日签署的《中墨 BIT》第 31 条规定仅有一句，即“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制”。2008 年 10 月 1 日生效的《中国 - 新西兰自由贸易协定》第 11 章第 149 条规定，“经事先通知及磋商，一方可拒绝将本章的利益给予：（1）另一方投资者，如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营；或者（2）另一方投资者，如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营。”相较于《中墨 BIT》仅拒绝给予非缔约方投资者利益，《中国 - 新西兰自由贸易协定》进一步增加了对本国返程投资者的限制，还增加了“无实质性商业活动”这一实体要件。2009 年 8 月 15 日签署的《中国 - 东盟投资协议》第 15 条与《中国 - 新西兰自由贸易协定》第 149 条基本类似。以上三个协定项下的利益拒绝条款都规定了事前通知或磋商这一程序要求，但在实体内容上则相对简略，拒绝给予利益的情形也仅及于国籍因素的考虑，而不包括基于外交因素的考虑。相对而言，在 2012 年 5 月 13 日签署的《中日韩三边投资协定》中，第 22 条规定：“（利益拒绝）1.一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者，如果另一缔约方的企业是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方：（a）与该非缔约方之间没有正常的经济关系；或（b）对该非缔约方投资者采取或维持一定的措施，这些措施禁止与其企业进行交易，或者是授予本协议的利益会违反或绕开该措施。2.一方可拒绝将本协议的利益给予另一方投资者，如果该投资是由非缔约方或者拒绝方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内未从事实质性商业活动。……”
根据这一规定，在《中日韩三边投资协定》下，缔约方拒绝给予利益的范围为整个协议。拒绝给予利益的情形，既包括“无正常经济关系”和“采取或维持某类措施”，也包括基于国籍因素考虑的两种情形。如前所述，国际法上对于“外交关系”一词的运用更为严谨，而“正常经济关系”则解释空间更大。《中日韩三边投资协定》选择后者似可给三方留下更大的政策空间。在实体要件方面，该协定并未如某些 IIA 那样就“拥有或控制”作出解释，也未对“实质性商业活动”加以说明。在程序要件方面，与之前的实践不同，该协定转而借鉴美国的做法不再规定事前通知及磋商程序，也未涉及利益拒绝效果的溯及力问题。这样的规定表明：利益拒绝条款无论是在内容还是表述上均较前述协定更为完备，表明我国在利益拒绝条款的条约法实践方面逐渐趋于成熟。
六、小 结
晚近投资者国籍多元化和复杂化现象在国际上表现得越来越突出。国际投资协定对合格投资者所采用的传统判断标准（成立地或注册地标准为主，少量采取控制标准但缺少对控制的明确界定），在抵制投资者“国籍筹划”、“挑选条约”、防止“免费搭车”方面表现出明显的不足。引入利益拒绝条款不仅是条约互惠原则的重要体现，[52]也是对 IIA 投资者定义不足的重要补充，对于缔约国来说具有潜在的保护作用。[53]尽管引入利益拒绝条款可以弥补投资者定义不足，有助于条约在合格投资者范围上的准确适用，但该条款本身的具体适用条件仍显得比较简单和模糊，需要进一步予以精确化。就如何精确化的问题，鉴于避免双重征税条约对于如何防止滥用税收条约进行避税有着十分具体的规定，双边投资条约也许可以参考双重征税条约，引入“居民”、“导管公司”（conduit com-pany）和“受益所有人”（beneficial owner）等术语，借鉴透视法、排除法、征税法、渠道法等阻止税收协定滥用的具体方法，以更精确地界定受保护的合格投资者范围。[54]



注释:
[1]See Walker，Treaties for the Encouragement and Protection of Foreign Investment：Present United States Practice，5 Am. J. Comp. L. 229，229 （1956）.
[2]ILA German Branch，The Determination of the Nationality of Investors under Investment Treaties：A Preliminary Report，2009，available at http：//www.50yearsofbits.com/docs/0912211341_ILA_Working_Group_Nationality.pdf，visited on June 1，2012.
[3]Japan-US FCN Treaty of 9 April 1953，Article 21.1 （e），available at http：//www.insaps.org/FTA/Readings/Treaties&Agreements/JapanFCN.htm，visited on June 1，2012.
[4]参见 1946 年《中美友好通商航海条约》第 26 条，http：//baike.baidu.com/view/106127.htm，2012 年 6 月 1日访问。

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