[ 田萌 ]——(2012-12-20) / 已阅6236次

　　一、经常居所在涉外民事关系法律适用法中的运用

　　经常居所在国际上又称惯常居所。2010年我国涉外民事关系法律适用法通过时，考虑到民法通则第十五条及民事诉讼法第二十二条规定的“经常居住地”，该法采纳了“经常居所”的表述。

　　在涉外民事关系法律适用法颁布以前，国籍和住所是我国属人法的主要连结点，经常居住地并不是我国确定涉外民事法律关系法律适用的一个连结点，它只是用来判定住所的因素。该法颁布以后，经常居所完全取代了住所，并部分地取代国籍。在该法第五十二条中，经常居所出现42次，规定在其中的25条之中，是该法出现频率最高的连结因素。

　　从涉外民事关系法律适用法的规定来看，住所作为连结点被完全抛弃，国籍的功能也在弱化，仅作为替补性或者选择性的连结点出现在该法的规定中。这样规定，不仅使属人法的连结点在我国完成了从多元化向统一化方向的发展，而且使经常居所成为我国法院在处理涉外民商事案件法律适用的主要连结点。但经常居所的采用也不可避免地带来一些新问题，尤其是其自身的界定问题。

　　二、我国经常居所的界定

　　在判定住所时，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第九条规定，公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条亦作出了类似的规定。尽管此规定同时存在于民法通则和民事诉讼法领域，但关于经常居所可查阅的相关案件则屈指可数。在涉外法律关系的法律适用上，以经常居所作为连结点指引法律适用的尚无案件可查。结合上述规定和国内已有的实践，经常居所具有如下特点：

　　1.经常居所不同于住所。公民以他的户籍所在地的居住地为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，方能为经常居所。在经常居住地与住所不一致时，经常居住地视为住所。

　　2.经常居所在中国的评估时间是一年，即经常居所必须是公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方。如果一个人只是偶尔住在一个地方一年或一年以上，该地不应该被考虑为该人的住所。实践中，“连续”居住只是一个相对的概念。临时的出差或离开经常居所地，并不构成对“连续”的中断。

　　3.经常居所是“经常”的居所。一旦当事人决定离开且无意返回时，他可能立即丢失该经常居所。“经常”界定的不仅是居住的时间，也是居住的质量。

　　在日本公民边某诉边某某案中，2005年初，原告被派到北京工作两年，被告亦随原告居住在北京。2006年底，原告边某起诉要求离婚，被告则提出管辖权异议。被告认为，他们并不是定居在北京，只有由于工作关系临时居住在北京。二人都没有获得在中国的永久居留权，他们即将返回日本。因此，一审法院没有管辖权。法院认为，原告被所属日本公司派遣到中国工作两年，由于其在中国的居留有效期及工作期限均即将届满，在原、被告近期内均不能在中国继续居留的情况下，对该案不予受理为宜。

　　实际上，根据我国民事诉讼法第二十二条第一款的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。而根据《意见》第五条的规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。本案之中，双方当事人在中国已连续居住近两年，因为现有的中国法律只判断居住期限，不判断居住意图，因此，经常居住地应该在中国，中国法院具有管辖权。然而，如果考虑到双方当事人将不可能在中国继续居住，而且也不打算在中国继续居住，当事人在北京的经常居所将因为当事人的抛弃而很快不复存在。因此，从该案中可以看出，在经常居所的判断中，仅仅判断居住的期限是不够的。

　　三、经常居所界定的建议

　　涉外民事关系法律适用法采用经常居所作为连结点，符合国际上立法的主流趋势。近年来，无论是海牙国际私法会议缔结的众多国际条约，还是欧盟的新近立法，经常居所均是主要的连结点。

　　在1902年关于未成年人监护问题的公约中，海牙国际私法会议首次采用经常居所。之后，在海牙国际私法会议缔结的条约中，经常居所成为运用最多的连结点之一。在儿童保护、父母责任、继承等领域，经常居所通常是相关海牙公约的主要连结点。在欧盟，经常居所已经被其新近的一些国际私法条例广泛采纳，诸如《关于合同义务法律适用的第593/2008号条例》（《罗马条例I》）、《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》（《罗马条例II》）等。

　　专门性国际组织缔结的条约以及最大的区域联盟的立法能够充分说明晚近经常居所在法律适用领域的重要地位和价值。然而，在大多数国家和地区，经常居所只是一个事实概念，通常由法官根据案件的具体情形，并主要通过分析当事人的居住事实和居住意图，进行自由权衡。

　　在海牙国际私法会议条约中，尽管经常居所作为连结点多有运用，但海牙国际私法会议一直拒绝去界定经常居所。这种做法的目的是让经常居所远离技术性的界定，避免僵化地适用这一概念。在欧盟，在确定一个人的经常居所上，居住的期限和连续性，与该人及其居所有关的人身和职业联系等，均应被考虑。而当事人的居住意图更是权衡的重要因素。

　　在我国，涉外民事关系法律适用法公布之前，由于属人法的连结点主要是国籍和住所，实践中，关于经常居所的案件非常少。毫无疑问，中国法院应通过具体的实践逐步探索经常居所的标准，尤其是评估期间和定居意图。法院结合案件的情况综合考虑的因素包括：当事人搬迁的原因、家庭成员随住情况、居住的长度和连续性、个人的职业状况、居住地的财产状况、个人的意图，等等。在经常居所的界定上，我国也应赋予法官一定的自由裁量权，使法官能够结合具体案情灵活处理经常居所的界定，以维护我国国民合法的权益。

　　（作者单位：武汉大学法学院）