[ 刘福发 ]——(2012-12-4) / 已阅4605次

　　推定，本为诉讼中为解决证明困难问题而广为采用的一种证明技术，本身无可厚非，但另一方面，推定的创设也不是恣意的，由于推定减轻了控方的举证负担，甚至可能将原本应由控方承担的举证责任转移由被告方承担，构成了常规证明机制的例外。为避免冲击和抵触无罪推定原则，推定的创设往往又要受到严格的限制，必须综合考虑创设推定的必要性、举证的困难性、基础事实与推定事实之间的合理关联性、反证的难易程度等因素后，方能最终决定是否创设某一推定。[21]否则，该推定的设置即可能因为恣意而面临合法性质疑。以上述标准来衡量，笔者认为，在毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，符合推定设置的基本法理。

　　1．在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，具有逻辑和经验基础。推定，无论是可反驳的推定，还是不可反驳的推定，都必须充分考虑基础事实与推定事实之间的合理关联性，只有基础事实与推定事实之间存在盖然性上的合理、常态联系，才能在两者之间建立起一个推定，这是设置推定的逻辑和经验基础。例如，《刑法》规定未满14周岁的人不负刑事责任，这属于不可反驳的推定，立法设置这一推定的逻辑和经验基础在于，从社会一般观念来看，未满14周岁的人心智发育未臻成熟，通常缺乏完全的辨认能力和控制能力，因而，由行为人未满14周岁这一基础事实即可推定其不负刑事责任。再如，《刑法》规定的巨额财产来源不明罪，对于国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源的，差额部分将被推定为是非法所得。这是典型的可反驳的推定，其设置的逻辑和经验基础在于，正常情况下，合法收入都是能够说明来源的，官员不能说明其收入的合法来源，概率上更可能是违法所得的灰色收入。同理，在毒品犯罪等领域实行违法所得推定制度，也是基于上述逻辑和经验，因为被推定为违法所得的涉案财物，都是可疑财产，即从该财产的藏匿方式、犯罪人收入情况、生活状态等方面来分析，该财产来源不明且高度可疑，在概率上更可能是违法所得。

　　2．在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，具有法政策上的依据。某些特殊的推定，其设置可能更多是法政策上考量的结果。例如，无罪推定原则规定，凡是涉讼公民皆被推定为是无罪之人。无罪推定，系一种可反驳之推定，之所以设置该推定，更多的并非基于经验，相反，经验上可能大多数被告都是有罪的，而是基于在法政策上保障人权的考量。同理，之所以在毒品犯罪、有组织犯罪等领域设置违法所得推定制度，除了在经验上毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等案件的被告人实际上并无其他合法收入来源，其财产概率上更可能是违法犯罪所得外，更主要是因为在法政策上要体现出对毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等的从严打击，通过剥夺其财产而剥夺其继续犯罪的能力。在毒品犯罪等案件中，经济利益是诱发上述犯罪案件发生的重要原因；同时，对于上述犯罪而言，财产也是其继续实施犯罪的基础，要根除上述犯罪，不仅需要对犯罪行为人施加刑罚，更需要剥夺其继续犯罪的能力。为此，在严厉打击上述严重犯罪的同时，必须通过对违法犯罪所得予以没收和追缴，消除此类犯罪的主要刺激因素、剥夺其继续犯罪的能力。对此，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》总则部分明确指出：“意识到非法贩运可获得巨额利润和财富，从而使跨国犯罪集团能够渗透、污染和腐蚀各级政府机构、合法的商业和金融企业，以及社会各阶层，决心剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收益，从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素，希望消除滥用麻醉药品和精神药物问题的根源，包括对此类药品和药物的非法需求以及从非法贩运获得的巨额利润。”面临检察官在上述犯罪领域中的“举证无力”现象，要达到对毒品等犯罪的从严打击，并通过剥夺其财产而剥夺其继续，犯罪的能力这一目的，对于涉案财物实行违法所得推定，实是立法者无可奈何的选择。

　　3．在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，具有证明技术上的合理性。从举证的困难性、反证的难易程度等因素考量，对来源不明且高度可疑的涉案财物设置推定，由被追诉人以及利害关系人一方来承担举证责任更符合实质公平的理念。如前所述，检察官要举证证明可疑财物系违法所得极为困难，而被追诉人以及利害关系人，作为涉案财物的权利主体，应当对该财物的实际来源更为清楚，也更容易调查、收集相关证据以证明该财物的来源。

　　为应对实践中可能出现的检察官举证不力的司法难题，可以考虑借鉴域外法治国家和国际公约的做法，在发现大量来源不明的可疑财产时，实行违法所得推定制度，将证明该财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担，从而减轻检方的举证难度。在具体操作上，建议通过最高司法机关联合发布司法解释的方式对此予以明确。

北安法院 刘福发