[ 王贵松 ]——(2012-12-4) / 已阅23462次

　　1．代为实体性判断司法审查

　　所谓代为实体性判断司法审查是指法院从实体法方面看行政裁量是否符合法律的规定，对其进行全面审查，其结果与行政裁量的判断一致则予以肯定，如果不一致则以自己的判断代替之，撤销行政决定。行政机关所享有的裁量权属于羁束裁量而又不存在判断余地时，法院可以用这种方法进行审查，且无越权之嫌。

　　在日本，1956年的农地租借权案被认为是采用代为实体性判断方法的典型案例。 [42]在该案中，法院认为，1938年《日本农地调整法》虽然规定农地租借权的设定和转移须经行政机关承认，但却没有规定承认的客观标准，而这并不意味着立法者将其委托给行政机关自由裁量，行政机关只有在实现法律目的的必要限度内才可拒绝承认，否则构成违法。换言之，承认与否并不在行政机关的自由裁量范围内。这一案件的审查方法与前述要件补充型司法审查方法实际上有很大的相似之处。但稍有不同的是，法院补充的要件如果属于行政机关享有判断余地的要件，法院就不应进行最严格的代为实体性判断的司法审查，而应进行中等司法审查。

　　法院代为实体性判断是否有悖于分权原则这一问题也是最易引起争议的问题。但是，我们应看到，法院代为实体性判断并不适用于所有的行政裁量，只是适用于要件行政裁量中的很小一部分。相关法律要件的规定虽然使用了不确定法律概念，但其适用领域如果并不属于“判断余地”，则法院对其进行实体性判断就是符合立法目的的。因为解释、适用法律是法院的专门领域，如果法律要件的内涵以常人的经验就可以得出一致性的解释，那么法院对这一要件的解释就优先于行政机关的解释。但是，在我国司法实践中，法院一般不进行这种代为实体性判断司法审查，而对行政行为的判断表现出了较大程度上的尊重，唯恐冒犯了行政的威严，侵入行政的自主领域。殊不知，这也是法院对立法所赋予之法定权限的懈怠。

　　2．显失公正型司法审查

　　所谓显失公正型司法审查是指法院代替行政机关行使行政职权的一种审查。对此，《行政诉讼法》第54条第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这实际上是对行政裁量最严格的司法审查。法院在判断显失公正时主要运用到以下原则并考量行政裁量因素：

　　（1）比例原则。在黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案（以下简称“汇丰公司案”）中， [43]由于涉及企业的重大财产利益，因此最高人民法院进行了严格审查，利用比例原则对案件作出了实体性判断。最高人民法院指出，黑龙江省哈尔滨市规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令黑龙江汇丰实业发展有限公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护行政相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使行政相对人的权益遭受最小的侵害。而黑龙江省哈尔滨市规划局所作的处罚决定要求拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加行政相对人的损失，对其造成了过度的不利影响。

　　（2）平等对待原则。在林烜玮与南平市公安局延平分局治安管理处罚裁决纠纷上诉案（以下简称“林烜玮案”）中， [44]对涉及采取限制人身自由的行政措施，法院进行了严格审查，并用平等对待原则去判断是否显失公正。法院认为，当事人林烜玮与当事人罗生玉因拖拉机弃土一事发生纠纷，双方互相谩骂并扭打，尔后双方亲友多人参与互殴，造成多名当事人轻微伤，双方当事人对事件的发生均有过错，且均有违法行为。上诉人福建省南平市公安局延平分局应充分考虑各行为人在该事件中所起的作用予以适当处罚，上诉人对林烜玮处以治安拘留15天的最重治安处罚，与同一事件中对方违法行为人只受到罚款的处罚相比，明显太重。

　　（3）未考虑应当考虑的因素。郭佳诉洛阳市公安局西工分局治安管理处罚案中， [45]河南省洛阳市西工区人民法院指出，已经通过摩托车驾驶考试后在等待发证期间驾驶摩托车并发生交通事故的，应当在法定幅度内给予较轻的治安管理处罚，因此行政机关对这一因素未加考虑的行政处罚显失公正。在姜玉英诉安徽省亳州市涡阳县公安局治安管理处罚显失公正案中， [46]安徽省涡阳县人民法院使用了同样的司法审查方法。

　　其实，这种因显失公正而直接判决变更行政决定的正当性是存在疑问的。在“汇丰公司案”中，或许法院在决定拆除几层房屋时还有一个现实的参照物———汇丰公司遮挡住的外文书店，但在“林烜玮案”中，究竟是行政拘留15天合适还是7天合适，为什么又是7天而不是6天呢？虽然笔者支持对这种涉及人身自由、重大财产利益的案件等进行严格审查，但对于变更判决的做法则持否定的态度。合适的做法应当是，法院可以命令行政机关作出一定内容的行政行为，或者命令行政机关依判决给出的法律建议作出行政决定，而不是自行直接变更行政决定。

　　3．行政裁量权收缩论司法审查

　　行政裁量权收缩论司法审查可能是对行政裁量进行限制得最严厉的一种方法。行政机关原则上享有裁量权，但在一定的情况下，其裁量权的范围缩小，行政机关必须作出裁量决定，甚至只能作出某一种决定。简言之，行政裁量权规定可能会有羁束效果。这在理论上一般称之为行政裁量权收缩论或行政裁量权收缩至零理论。行政裁量权收缩论首先承认行政裁量的价值，但又将行政便宜主义限制在合理的范围内。当私人的生命、健康和财产等遭遇危险时，即使这种危险不是由行政机关的行为造成的，国家也负有排除危险、保护国民安全的职责和义务，国家保护义务和行政介入请求权应该得到承认。正是以国家保护义务和行政介入请求权为支撑，才将行政裁量权收缩。这种情况虽然是对行政裁量权的极大压缩，看似严重侵犯了行政机关的自主性，但却加强了对重大法益的保护。一般而言，当个人的生命、健康和财产等重大法益面临着一定的危险又无力消除、行政机关可以预见这种危险的存在、也有相应的方法去防止这种危险的发生时，行政裁量权就必须收缩。由此可见，被害法益及其重大性是行政裁量权收缩的规范基础。换言之，重大的被害法益是将行政裁量权收缩的法规范上的压力。而存在迫切、具体的危险，就是将裁量权收缩的现实基础。[47]

　　在日本的斯蒙系列药害诉讼中，所有判决都认为，行政监督权原则上委诸行政裁量，但由于行政机关对医药品的安全性能不存在裁量余地或者裁量余地极小，因此以不行使行政上的监督权为理由来追究行政机关的损害赔偿责任，只限于特殊的例外场合。行政裁量要构成对第三人的违法或者不作为违法，尚须符合下列要件：（1）被侵害的法益是生命、身体、健康等；（2）该侵害的危险迫近，是可能预见到的；（3）通过行使行政规制权限，可以较为容易地防止损害结果的发生；（4）对于防止损害来说，行使行政规制权限是最为有效、适当且合理的手段，且私人方面没有回避危险的手段等，信赖并期待行政裁量的行使。在这种情况下，行政机关行使裁量权时便需要收缩、后退，有义务为防止损害结果的发生而行使裁量权，否则即为违法。 [48]在我国，虽然在司法实践中没有明确适用行政裁量权收缩论的案例， [49]但这并不表明没有客观上运用行政裁量权收缩论的实践，只是说尚缺乏有意识明确加以适用的实践而已。丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案就是一例。 [50]在该案中，浙江省台州市中级人民法院认为，临海市公安局在接到报警后，立即出动警力赶往现场，其行为是积极主动的。但是，其出动的警力有15人之多，且警察到场时，双方并没有开始打架，警方应有足够的警力采取预防和制止措施，但却没有积极预防和制止打架事件，导致打架事件发生，造成多人受伤，其中一人被打断3根肋骨的严重后果。在该案中，法院并不认为公安机关完全没有履行职责，只是认为履行不积极，因而仍然属于不履行职责的范畴。这实际上是基于生命健康权的重要性而运用行政裁量权收缩论而得出的结论。在行政裁量权完全收缩时，法院责令行政机关履行某特定内容的职责才是妥当的。实际上，这也是以司法机关的实体性判断替代了行政机关的判断。

　　五、代结语：司法审查强度选择的考虑因素

　　随着行政任务的扩张和专业性的增强，行政裁量日益增多。法院对行政裁量从不予审查发展到尽可能审查，审查也越来越精致化，审查方法越来越多样化，越来越符合法院自身的宪法定位。行政裁量进入了法院的视野后，法院并没有无限制地侵入行政的腹地，而是根据具体情况，施以不同强度的司法审查。法院既不能一味高举积极主义之大旗，也不能只知墨守消极主义之成规，而应在具体案件中对诸多因素进行权衡，相机行事，适时而动。梳理分析法院的司法审查强度从最小到中等程度再到严格司法审查之后可以发现，政策性、技术性越强，司法越应谦抑；法律性、侵权性越明显，司法越应积极。

　　考虑到法律规范本身的构造、复杂的现实状况、对私人法益影响的程度等因素，法院对不同的行政裁量进行审查的强度是可以有所不同的，而且各种强度之间并没有泾渭分明的界线。虽然各种司法审查方法或标准对应着不同的司法审查强度，但同一种司法审查方法本身也可能就有不同强度的区分，因而也可能同时适用于不同的司法审查强度。下面这幅表格是对三种司法审查强度的简要总结。

　　面对行政裁量的三种司法审查强度，法院需要在考量诸多因素之后作出不同的选择。笔者认为考量因素从大的方面来看，主要是以下四种。

　　1．法律规定

　　作为司法机关，法院审查行政裁量首先要考虑的因素是法律规定。法律对行政裁量及其行使方式所作的明文规定，不仅是立法与行政关系的基础，也是司法与行政关系的基础。执行法律的规定是法院审查行政裁量的正当性来源。如果法律明确授权行政机关进行裁量，法院的审查强度就应降低；如果法律对行政裁量的要求低，法院的审查强度亦应缓和；如果法律对行政裁量的要件和法律效果规定得非常详细明确，则法院也应严格审查行政裁量是否遵守法律的明文规定。只有如此进行司法审查，方能维护法律的权威，方能与法院的宪法地位相吻合。

　　2．权利救济的必要性

　　审判权尊重行政权是必要的，这对充分发挥行政机关的功能、维护宪法关于审判权与行政权的权力分工是有意义的。但是，这种尊重不能演化为司法消极主义，不能一味地强调尊重，否则就可能忽略宪法另一个重要也是至为根本的目的———保障人权。针对私人的法益受到的不同类型、不同程度损害，法院就应该运用法律规则、法律原则、宪法规则甚至宪法原则，对行政裁量进行审查，给予原告相应的保护。宪法的基本精神和行政诉讼法的二元目的都要求行政诉讼将保障公民的合法权益摆在首要位置。任何形式的机械分权或分工都应服务于保障人权之终极目的。审判权对行政权的尊重程度应以私人法益的重要程度为标尺，法益越重要，就越有必要加强对它的保护。只有在此基础上考虑审判权对行政权的尊重、考虑审判权的界限问题才是适当的。在具体案件中，法院应该根据行政裁量对行政相对人以及其他利害关系人的影响程度、样态等来确定司法审查强度。“对于生命、身体、健康、人身自由、宗教信仰自由等被认为具有高度人权价值的、其保障范围也比较明确的法益，行政活动对其构成侵害时，即使权限行使具有自由裁量的余地，也要进行比较严格的合法性审查。”[51]

　　3．行政机关的自主性

　　行政裁量是行政机关自主性的最主要领域。如果行政机关不能行使裁量权，则难以面对复杂的社会现实，难以回应给付行政的积极需求，难以推进公益事业的发展，难以实现个案的公正。如果法院将行政机关的裁量权收缩至无，自然违反宪法的规定，违反分权的基本精神。行政机关裁量空间的合理划定依据功能最适原理进行。技术性、专门性和紧急性的行政事务需要行政机关根据现实情况作出适当的行政裁量。我们应考虑行政机关对事实的认定和评价是否以及在多大程度上依赖于特别组成机构的专业知识和经验，其所考虑的事实状况是否以及在多大程度上可以在事后由法院进行重新理解。 [52]当然，行政机关的经验并不能成为行政裁量免遭严格司法审查的正当理由。行政机关的经验固然有利于作出正确的行政裁量，但其中往往也掺杂着官僚的价值观和行政利益。法院并不总是要选择最严格的司法审查方式来控制行政裁量权的行使，毕竟行政机关在现代行政特别是在给付行政中具有难以替代的作用。行政机关对其所实施的行为是要承担政治和法律责任的。

　　4．法院的功能定位和能力范围

　　法院对行政裁量的审查不是神灵裁判，不可能全知全能，因此法院在审查时须认识到自身的角色定位和知识、能力上的局限。对于政策问题，法院因不负政治责任，所以不能侵害议会民主主义的核心，不能无限侵入执行民意决定的政策领域。对于科技问题，法院不可能拥有行政机关的资源，因而难以把握。对于专业性问题，法院没有行政管理者的日常管理经验，因而不大可能考虑到行政所能考虑的方方面面。对于这些领域，司法审查不能过分侵入行政裁量的实体内容。

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