[ 王贵松 ]——(2012-12-4) / 已阅23412次

　　法院有时也适用平等原则来规范行政裁量权的行使。2002年北京市高级人民法院就曾在判决中指出，行政机关运用裁量程序进行行政管理时，应确保其所选择适用的程序能够平等地对待各方行政相对人，符合法律的基本原则和目的，体现公平、公正、正当的精神，不得因此侵犯其他行政相对人的合法权益。 [19]就信赖保护原则而言，虽然行政机关从公益出发，可以对撤销、废止行政行为享有较大的裁量权，但其自由度是有限的，在涉及授益性行政行为时，就必须考虑行政相对人和其他利害关系人正当合理的信赖，作出正确的行政裁量决定。 [20]行政机关如果违反信赖保护原则，就构成行政裁量权的超越或滥用。

　　2004年，信赖保护原则被《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）部分法定化之后，在我国司法实践中有较多应用，对控制行政裁量权的滥用发挥了很好的作用。

　　（三）正当程序论的司法审查

　　正当程序论司法审查（程序性审查）即审查行政裁量是否遵守了法定程序。因为除紧急情况有特殊需要外，遵守行政程序对行政主体来说是最低要求，也是最容易满足的要求，所以法院对行政裁量权行使的程序进行审查，能够适用于行政裁量的各种类型，这种司法审查的干预力度也是最小的。对于违反程序性要求的行政裁量，我国人民法院判决撤销的实定法根据是《行政诉讼法》第54条第2项。

　　程序性审查是新近发展出来的一种司法审查方法。它一方面是行政程序理念深入发展的结果，另一方面也是行政高度专门化、行政过程日益复杂化而司法审查能力有限的要求。[21]法院可以通过仅仅审查行政裁量的程序是否合法、是否正当来判断行政行为的合法性。例如，在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案中，[22]江苏省高级人民法院着重审查了徐州市人民政府没有以适当方式通知利害关系人参加行政复议并听取意见是否具有合法性的问题。法院也可以在审查行政裁量实体性问题的同时进行程序性审查。例如，北京市海淀区人民法院在田永诉北京科技大学案中， [23]法院一方面认定北京科技大学作出退学决定的依据无效，另一方面认为，北京科技大学作出处分决定没有听取田永的申辩，不具有合法性。

　　法律对行政裁量的程序有明文规定时，法院只需要准确地认定事实、解释法律，对号入座进行判断即可。但是，若缺乏这样的法律规范，法院则需要从法律中推导出一定的依据，论证行政裁量应遵循什么样的程序才是正当程序。

　　程序性审查对那些以往认为不大适合进行司法审查的政策性裁量、具有预测未来性的裁量是非常适合的。[24]虽然法院往往并不具备把握政策的适当能力，也没有预测未来的必需资料和能力，但这并不意味着法院就不能对这种行政裁量进行审查，法院仍然有义务维持法律对社会的适当控制。法院不必直接判断行政裁量在实体上的适当性，只需审查行政机关是否遵守了法定程序，是否履行了必要的手续、遵循了必要的步骤。程序性审查“可以间接地保证行政判断的公正性，促进行政意思形成过程的公正化、透明化和民主的法律秩序的形成”。 [25]在行政程序法尚付阙如的情况下，我国人民法院已经创造性地、卓有成效地运用关于行政程序的基本原则对行政裁量进行审查，日后需要加强的只是提高司法审查的说理性，说明这些尚未成文化的原则是从何而来、如何适用的。

　　应该说，上述对行政裁量的最小司法审查是我国法院运用较为娴熟的一种司法审查类型，基本上各种司法审查方法也都曾有所运用。但是，法院不能仅仅满足于对行政裁量的最小司法审查，而放弃了中等程度甚至是严格的司法审查，而后者往往是涉及重大法益的案件，更是亟待法院加强司法审查的领域。

　　三、法院对行政裁量的中等司法审查

　　法院对行政裁量的中等司法审查可以形象地称之为“橙色审查”。虽然中等司法审查主要是针对要件行政裁量，但对专业性、政策性比较强的行政裁量和计划行政裁量等有时也可以适用。一般认为，法院可以对要件行政裁量进行较为严格的审查，毕竟其涉及对法律的解释。但是，如果要件包含着可以有判断余地的不确定法律概念时，法院的审查又要有所放松。对技术性行政裁量、政策性行政裁量和计划行政裁量，法院囿于自身的能力而难以审查，但往往因为其中所涉问题包含着重大的利益，又需要进行审查。因此，若有一定的方法可以进行司法审查，其干预的力度就相对较大，故也属于中等司法审查。中等司法审查主要审查行政裁量过程本身的合理性，其方法主要包括以下四种。

　　1.根据判断余地说司法审查

　　所谓根据判断余地说审查，是指法院原则上要对整个行政裁量进行审查，但行政机关对不确定法律概念存在判断余地时，法院应当克制自身的审查。判断余地说系由德国法学家巴霍夫于1955年提出，他把行政机关在使用不确定法律概念过程中享有的不受法院审查的涵摄自由称之为“判断余地”。 [26]之所以强调要原则上对不确定法律概念进行严格审查，是因为“尽最大可能确定行政行为的合法前提”是法治国家的基本原则。 [27]如果不将判断余地控制在一个狭小的范围内，则立法者的意旨就无以传达，法治国家的目标也无从实现。之所以要强调给行政机关保留一定的判断余地，是因为有时候不存在补充事实认定的可能性，或者补充了会给其他法益带来不适当的侵害。

　　德国联邦宪法法院和联邦行政法院在一系列案件中承认了判断余地的存在，概括起来主要有以下四种情形：（1）不确定法律概念的内容理解取决于预测性决定和具有评估性质的风险，也就是所谓的预测余地，其特点在于对不明朗情况的预测和政治性判断。（2）根据有关个性特征、能力、机智程度等方面的个人印象作出的有关个人品格的判断，如公务员法上的评价。这种判断取决于不能回转的情况和较长时间的合作在诉讼程序中能否再现。（3）作出行政决定的根据是高度人身性的专业判断，如各种考试，其不受审查的理由在于机会均等的可比性判断，如果原告获得了新的考试机会，那么其考试结果是无从与其他没有起诉的人相比的，这种行政决定就侵犯了其他人的机会均等的权利。（4）各方利益集团或者社会代表组成的独立专家委员会负责对不确定法律概念作出的具有最终约束力的判断。 [28]虽然判断余地说上不受司法审查，但近些年来，法院对其还是施加了一定程度的审查，如对考试阅卷中的判断余地。

　　在我国司法实践中，虽然没有明确提出“判断余地”的概念，但对某些事项基本上也是不予审查的，与德国的判断余地说有一定的共通之处。例如，对专利问题，法院一般会认为这属于行政机关的自由裁量权，法院不予评价； [29] 对学术问题，法院也会让专家去作判断，而不是自行作出决定； [30] 对考试中的评判，法院也是尊重行政部门和评阅人员的判断。 [31]而在这些案件之外的其他案件，法院是要进行严格审查的。

　　2．补充要件型司法审查

　　所谓补充要件型司法审查，是一种对法律要件空白和效果行政裁量（决定裁量和选择裁量）中的行政裁量权进行限定解释的审查方法。法律条文有时在形式上全面授予行政机关以裁量的权限，这时法院可补充法律条文文字上所没有的要件，又不至于以法官的判断代替行政机关的判断，从而仍然保留行政机关的裁量权。[32]其实，这种补充要件型司法审查正是法院找法、续法的一个过程。其所补充的要件有时会出现空白或者不完整的情形，但根据法的目的应该予以限制。这种根据法的目的对其进行的限制，在法理上称之为“目的论的限缩”。 [33]目的论的限缩论始终坚持法律目的所划定的界限，始终寻找对法的恰当理解，仍然忠实于法律，因而非法官造法。举例来说，在日本，无论是国家公务员法还是地方公务员法均未规定对试用期内的职员适用身份保障的规定，这样对这种职员的身份处分就是行政机关的自由裁量。于是，司法判例就探究附条件录用制度的目的，认为这一制度当然是旨在排除不适格的人，因而任命权者的解职处分等就应在合理的范围内受到制约。对于行政机关来说，要将试用期内的职员免职，只需有合理的理由证明续聘其职加以任用是不适当的即可。因此其判断就属于羁束行政裁量。 [34]遗憾的是，这一司法审查方法在我国司法实践中鲜有应用。

　　3．判断过程型司法审查

　　所谓判断过程型司法审查，是指法院居于中立的第三者立场对行政机关的判断过程进行合理性审查。虽然这种审查与程序性审查可能有部分重合之处，但不可完全等同视之。两者关注的侧重点有所差异。程序性审查着重于行政裁量所要遵循的手续、时限等，而判断过程型司法审查主要着眼于行政判断有没有考虑应该考虑的因素、是否考虑了不应该考虑的因素、是否过分夸大或缩小某些因素的效果、是否听取了反对者的意见、是否研讨了替代方案。程序性审查只是针对程序进行审查，而判断过程型司法审查实际上是从过程着手对实体进行审查。如果审查行政机关的判断过程发现其具有瑕疵，法院可以作出撤销行政处理的决定，让行政机关适当地履行公正判断的义务，重新作出适当的行政裁量。法院的审查根据就在于，行政机关对其基于怎样的信息、立于何种观点作出判断负有说明的责任。[35]

　　对具有广泛裁量性的计划行政裁量，法院可以适用判断过程型司法审查。在日本的日光太郎杉案件中， [36]政府为举办东京奥林匹克运动会决定扩充国道、征收土地，东京高等法院在判决书中指出：“不当地轻视了本来最应予以重视的诸多要素与价值，其结果是没有考虑本应考虑的因素，而容许考虑本来不容许考虑的事项，或者过高评价本不应为过高评价的事项，这些会左右建设大臣判断的情形，其判断在裁量判断方法选择及过程上是有错误的，应认定其违法”。对专业技术性行政裁量、预测未来的行政决定等，法院可以适用这种方法进行审查。在著名的伊方核能发电厂案中， [37]日本最高法院并没有对核反应堆设施的安全性进行实体性审查，而是对行政厅的判断过程进行合理性审查。日本最高法院指出，对于核反应堆设施是否符合具体的审查标准，核能委员会和核反应堆安全专门审查会的调查审议以及判断的过程具有难以宽恕的过错和欠缺，而被告行政厅据此作出判断，并许可设置核反应堆，应当以其判断不合理为由认定许可是违法的。在之后的审定教科书案件中， [38]日本最高法院认为教科书审定属于学术、教育上的专业技术性判断，被委托给了行政机关合理裁量，而在文部省审定教科书的过程中并不存在难以宽恕的过错，再次适用了判断过程型司法审查方法。

　　在我国的丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案中， [39]广东省高级人民法院认为，由于作出被拆房屋价值评估报告的两位评估人员中有一位不具备法定评估资格，且评估人员既未对委托方提供的资料进行审核亦未能依法取证证明其所采纳的租金标准，在程序上存在严重违法。法院在这里对评估结果本身没有进行审查，而是对评估过程中的主体资格、考虑因素等进行审查，实际上也是适用了判断过程型司法审查方法。

　　4．成本效益分析型司法审查

　　成本效益分析型司法审查是指对国土开发事业的目的进行审查，肯定建设计划具有高度的公共性和公益上的必要性，但同时对现在和将来的诸多事实进行比较衡量，考察行政机关对公共利益、私人利益等的衡量是否适当，而判断该建设是否合公益性目的的一种审查方法。这里的成本效益分析与前述比例原则中的损益均衡原则有类似之处，但前者主要适用于审查判断行政计划、国土开发行政等公益性目的，而且并不要求前提事实与目的、目的与手段之间严格的比例性，承认行政机关具有一定的裁量空间。但是，由于这种审查针对的是裁量空间较大的国土开发等领域，故而要进行审查，且审查的强度较高。

　　这一司法审查方法在法国环境法中有较多应用，否认行政计划只有公益性的判例也为数不少。该司法审查方法在法国又被称之为“资产负债表”原则或“损益表”审查，在1971年5月28日的东部新城案件判例中被首次应用。 [40]法国最高行政法院指出，认定事业的公益性应将事业给私人所有权所带来的侵害、财政上的费用以及由此造成的诸多社会障碍与事业所能带来的利益进行比照，只有在事业所造成的障碍不过量时，其行政裁量决定方为合法。该判决承认了政府对公益性认定的权力，但也表明对之加大司法审查强度的态度。在1972年10月20日的被升天的圣母玛丽亚案件中， [41]法国最高行政法院又重述了东部新城案件中的一般原则，并在比较衡量中加入“侵害其他公共利益”因素，最终推翻了政府对建设大规模高速公路计划的公益性所作的认定。这一在传统上免遭法院审查的领域被成本效益分析型司法审查打开了缺口。对于公益性要件（法定的或默示的）的认定，行政机关享有较大的裁量权，成本效益分析型司法审查为法院审查这种判断提供了十分有力而可行的方法。成本效益分析型司法审查舍弃了公益与私益相互对立、公益优先的传统立场，而允许在公益与私益之间进行比较衡量，从衡量诸多具体事实的有利与不利、收益与损失中推导出是否符合公益性要件。这一方法没有仅仅局限于公益性要件的判断上，还对实施行政事业所可能带来的诸多结果进行综合判断，从而提高了控制行政裁量权的可能性。当然，在司法实践中，鉴于对诸多不同质的价值和利益进行衡量是极为困难的，法院常常表现出谦抑的态度。我国人民法院鲜有应用成本效益型分析型司法审查方法的，即使用这种方法进行司法审查，政府推进的规划建设等通常也会得到维持。其原因可能还是在于政策性太强而其间行政裁量的空间较大，法院对事件本身所涉及的诸多利益因不能谙熟而无法衡量，以及难以避免的行政干预。

　　四、法院对行政裁量的严格司法审查

　　法院对行政裁量的严格司法审查，可以形象地称之为“红色审查”。严格司法审查主要是针对要件行政裁量和涉及重大法益保护的行政裁量。此时法院主要针对行政裁量的实体内容积极展开审查，对行政的干预力度也是最强的。其司法审查方法主要包括以下三种。

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