[ 赵刚 ]——(2012-11-27) / 已阅8948次

【内容提要】 进入21世纪，以经济全球化为主要目标的全球化进程明显加快，经济全球化必然推动法律全球化。法律全球化反映的是世界各国各地区的法律在内在精神上、原则上和主要标准上及重要程序上越来越多地接近、协调、吸收甚至部分统一或同一的现象。刑事诉讼法律全球化是公法全球化的重要组成部分，其发展带来了现代化控辩模式在世界的勃兴。我国刑事诉讼变革应以此为参考视角，建构现代化控辩模式，调整控辩关系，推进我国现代化法治建设。
【关 键 词】 法律全球化 刑事诉讼 控辩关系
进入二十一世纪以来，在和平、发展与合作为主旋律的国际政治、经济背景下，以经济全球化为主要目标的全球化进程明显加快，法律全球化是经济全球化在法律领域的反映，亦成为当今世界法律发展的基本态势。一系列国际刑事司法准则的通过与实施、不同法系之间的交融、各国刑事诉讼法律制度之间的相互借鉴吸收，形成了具有共性但各具特色的现代刑事诉讼法律制度，这里的共性是指符合现代法治和诉讼规律的现代化刑事诉讼基本国际准则，是刑事诉讼法全球化趋势的基本表征。本文撮取法律全球化语境下现代化刑事诉讼控辩关系进行法理分析，以求教于同仁。
一、刑事诉讼法全球化的图景及现代化控辩模式的基本表征
法律全球化的基本范式是伴随着经济全球化和国际政治、文化等方面交往的加深，作为上层建筑的法开始跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动，从而引起世界各国法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准和原则的趋同化。公法全球化是继私法全球化之后法律全球化的又一次高潮，因涉及国家主权协调问题，有其固有的逻辑体现，对法律全球化反应相对迟缓，集中表现为主权国家对加入和批准的国际刑事司法公约的艰难谈判及将公约转化为国内法的审慎态度。刑事诉讼法作为公法的重要组成部分与本国的宪政制度和法律文化有最近的渊源，其“近亲性”决定了各国刑事诉讼制度的差异性远远大于共同性，证明了法律全球化对刑事诉讼法只能是间接的和渐进的影响，其进程更多地表现为冲突－对话－借鉴－协调的路径依赖。近期几大主要国家与地区的立法变动与若干刑事诉讼实践的发展趋势、欧洲刑事诉讼法制走向一体化的成功范例都昭示了刑事诉讼法全球化的基本趋势：当事人主义与职权主义的交锋与融合，随之一系列国际刑事司法准则与公约确立了普适性的最低刑事诉讼国际标准，各主权国家对加入和批准该类国际公约的的认可、转化和适用。在基本趋势中折射出其现代化内核：人权保障是刑事诉讼法全球化和各国刑事诉讼变革的基点，在此基点上确立了无罪推定、司法独立、审判中立、控辩平等、程序正义等一系列刑事诉讼国际基本准则，并随之成为各主权国家刑事诉讼改革的参照系数和考量标准。
法院审判是刑事诉讼的中心环节，庭审模式的构造关涉审判公正的底线，是刑事诉讼变革的关键。传统的庭审模式大致分为普通法系的当事人主义与民法法系的职权主义模式。法律全球化语境下两大法系走向较量与融合，两大庭审模式也开始互相借鉴，出现相互融合的态势，强调控辩平等参与的控辩式庭审方式改革业已成为国际性刑事诉讼现代化变革潮流。以民法法系为代表的法国和德国均吸收了当事人主义的因子，在庭审过程中注重保护当事人特别是被告人的权益，控辩权利对等，双方平等武装，平等对抗；以普通法法系为代表的英国则于上世纪80年代受法国检察制度影响建立了现代公诉制度，美国则参照民法法系强调检察官的客观性义务与中立官署角色；日本、意大利和俄罗斯则集两种庭审模式之长，建立了以当事人主义为主、职权主义为辅的混合式模式。总之，现代化控辩模式已经成为各主要国家庭审改革的方向，尽管中间有少数国家在改革进程中出现回潮，但源于国际性、区域性人权公约和国际刑事司法准则关于正当程序与公正审判以保护当事人特别是被告人诉权的普遍要求决定了现代化控辩模式的趋势是不可逆转的。从世界各国刑事庭审模式改革的现状分析，现代化控辩模式的基本表征是：1、刑事诉讼在法理上是政府与个人之间的冲突，被告人是独立的诉讼主体，国家追诉人即公诉人与辩护人法律地位平等、权利平等及平等武装；2、公诉人与法院必须在组织上实现控审分离；3、人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审判；4、受刑事指控的人有权亲自辩护和选择律师辩护，并享有法律援助权利；5、诉讼构造为“等腰三角形”，法官中立裁判，控辩双方平等对抗；6、在法庭上有权在同等条件下讯问对其不利和有利的证人；7、不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪；8、诉讼的核心在庭审程序，庭审适用直接原则、言词原则以及公开审理原则；9、公开宣判；10、被判有罪者有权由较高级法官进行复审。
二、对我国刑事庭审传统模式的扬弃与现代化控辩模式的建构
我国的传统刑事诉讼法律制度是超职权主义，其庭审模式是流水线构造，其形成有深刻的法律文化背景和复杂的社会历史原因。我国自秦汉以来2000年来的封建专制集权司法制度，与民主政治与分权制衡基础上形成的现代西方法治处于不同的法域，清末五大臣考察欧美法制实行改制，开始了向民法法系的法律移植，但改制并不彻底，保留不少封建法制残余。新中国建国后涤荡旧法统，学习前苏联法制经验，历经反右、文革，法制传统被抛弃一空，社会陷入无法无天状态。1979年重建法制，同年7月新中国第一部《刑事诉讼法》诞生，受制于当时的历史条件，法典赋予国家专门机关强大的司法权力，强调公检法三机关分工负责、互相配合，互相制约，形成打击犯罪的合力，对人权保障强调的不够，因此法典的超职权主义色彩相当浓厚，庭审模式是流水线构造，表现为控审不分，法官在庭审与公诉人配合，主动追纠犯罪；控辩权利不平等，被告人沦为审判的客体，其辩护权面对强大的侦查和公诉力量而受到很大压制。随着我国改革开放进程的加快，基于经济动因和人权保障标准的法律全球化运动也深刻影响到我国的刑事司法制度，最终促成了1996年3月7日刑事诉讼法的修改。修改后的刑事诉讼法坚持惩罚犯罪与保障人权并重的原则，凸显出审判的中心地位，传统流水线庭审模式得以改造，遵循了国际刑事司法标准初步建构了以控审分离、审判中立与控辩对抗为基本框架的现代控辩式庭审模式。新庭审方式试图融合当事人主义与职权主义二者之长，建立控辩平等对抗，法官居中裁判的等腰三角形诉讼结构。但在具体程序设计上仍然没有摆脱国家本位主义思维影响，诉讼平等和保障人权理念没有得到充分体现，没有彻底地改变我国控辩双方地位失衡的状况，三角形不是等腰的，仍然倾向于国家司法机关，集中表现在律师的力量相对于检察官而言还是过小，审判的中立性也不足，所以还应与时俱进，吸收借鉴国际刑事司法标准，进一步推进程序结构和庭审方式的改革，谈化国家本位主义色彩，强化人权保障，扩大律师辩护权利，在控辩式庭审方式所体现的控辩平等中初步实现惩罚犯罪和保障人权的平衡。
2007年修订的新律师法使控辩双方趋于平等，其立法的超前性昭示了刑事诉讼向控辩平等对抗的控辩式评审方式变革的方向。新律师法对律师参与刑事诉讼程序的规定主要见于第四章--律师的业务和权利、义务，其中与刑事诉讼程序有关的又主要集中于第33、34、35条、37条的规定。新律师法参照《联合国关于律师作用的基本原则》的国际准则在刑事诉讼格局的设计上体现了对犯罪嫌疑人、被告人这些刑事诉讼弱者的保护，通过扩大和完善律师的会见权、阅卷权、调查取证权和法庭言论豁免权等权利，有效地解决了刑事诉讼中律师执业存在的会见难、阅卷难、取证难问题，使控辩双方趋于平等，这是对刑事诉讼法典第36、37、96条及相关的司法解释关于律师的受限制的会见权、阅卷权和调查取证权的规定的巨大突破，昭示了刑事诉讼向控辩平等对抗的控辩式庭审方式变革的方向。控诉、辩护、审判三种诉讼职能相分离，裁判者中立、控诉方和辩护方平等对抗，这是现代刑事诉讼中的基本格局，也是刑事司法体现程序正义的重要方面。在诉讼发展史上有过三次重要分工，第一次重要分工是司法权从行政权中独立出来，第二次分工则为控诉权与审判权相分离，这两次分工为刑事诉讼中形成合理的诉讼结构提供了前提。第三次分工则是辩护权作为控诉权对立面的独立出现，控、审分立是国家权力的内部制衡，而刑事辩护制度则是对国家权力的外部制约，它保障了诉讼过程中对单方发现规则进行有争论的说明，标志着诉讼模式从纠问式向控辩式的跃进。刑事诉讼的历史就是辩护权不断扩大的历史，体现了不断扩大的个人私利对公共权力的制约，推动着控辩模式从传统走向现代。新律师法的颁布与实施标志着我国刑事诉讼法的深入变革，在很大程度上弥补了我国刑事诉讼法对人权保障方面的立法不足，初步实现了惩罚犯罪和保障人权两种功能之间的平衡，符合控辩平等的刑事诉讼国际变革潮流。
三、检察机关控方角色的优化和控辩关系的良性互动
我国的检察机关是国家的法律监督机关，同时也是国家的公诉机关，是控方代表。新律师法促使检察机关传统的自侦模式和公诉模式由封闭走向公开和控辩平等对抗，职权主义色彩日趋淡化。从具体情况看，新律师法使侦控诉机关所掌握的证据材料，从现有刑事诉讼法所规定的“半公开”状态转为“公开“状态；从诉讼性文书转向案卷实体材料；规定了控诉机关向嫌疑人所委托律师的证据公开，却无相反的规定，变相增强了辩方的力量，控方的职权主义色彩有所淡化，日趋于当事人化。新律师法扩大了辩护方的权利，也就相对限制了控诉方的权力。而随着辩护方权利的扩大，控诉方和辩护方的力量对抗也就从表面上的平等向实际上的平等迈出坚实的一步。新律师法使控辩双方进一步实现平等,对抗性增强，彻底改变了“公诉权高于辩护权”的公诉模式，在客观上也使审判前侦控结论的不确定性增加。可能造成控辩双方新的信息不对称,控方固定、审查和运用言词证据的力度也会减弱。、检察机关应紧紧抓住新律师法带来的机遇，积极应对各种挑战，健全检察权制约机制，建立符合现代法治精神的自侦、公诉等现代检察工作模式。现代自侦模式是对传统自侦模式的扬弃，其特征主要表现在：一是律师作为相对独立的诉讼主体介入侦查，侦查人员要尊重和保障律师的执业权利。新律师法扩大了律师在侦查阶段的提供帮助权，这种权利在广义上是辩护权的一部分，它也是对检察机关自侦权力的一种制约，是以公民私权利制约国家公权力的一种形式，体现了诉讼民主。现代自侦模式淡化了侦查人员的角色优化意识，侦查人员应当积极适应、认真执行法律规定，主动加强与律师的沟通合作，尊重和保障律师的执业权利，保护诉讼参与人的合法权益；二是国家本位和个人本位并重，更加重视口供以外的其他证据。传统侦查模式建立在实体正义和国家权力本位基础之上，由此产生了口供中心主义的侦查大方向；而现代侦查模式建立在程序正义和保护人权基础之上，由此产生的只能是物证中心主义的侦查方向，会强化由证到供的侦查思维模式，侦查人员也会更加注重科技取证，拓宽侦查的路径，多方面收集证据，增强固定和运用证据的能力。三是更注重侦查过程的公开和对抗。自侦公开更加重视程序意识，增强透明性，在侦查管理上向规范化管理的方向转变，办案工作的合法性、规范性和公开性增强。侦查与反侦查的对抗性更激烈，侦查工作的技术性更强，趋向于侦诉一体化，增强外围取证、灵活运用各种侦查措施。公诉机关要树立诉讼平等意见，并进一步深化以控辩平等为主要内容的公诉改革：控方要从权力制约和人权保障的高度来看待律师法的修改，在与律师接触时，对于律师提供的各种信息要善于分析判断，培养与律师的沟通协调能力。要学会换位思考，多听取律师对案件事实和证据的意见，采纳律师提出的正确观念，收集无罪、罪轻证据，正确分析现有证据情况，使审查案件证据体系进一步完善，并明确控辩双方法庭辩论焦点，有针对性地做好法庭讯问、举证、质证和辩论的准备工作。要拓宽控、辩双方交流的途径。可以从以下几个方面着手：要保持检察官与律师的接触距离。距离产生公正，要确立两者之间仅是工作关系，不能掺杂过多的感情因素和权钱交易。要建立相应的制度，规范承办人与律师的接触行为，减少私下接触，避免权钱交易，以尽可能减少职业风险和职务犯罪；其次虚心让辩护律师在规定的期限内提出书面意见。将审查起诉阶段听取辩护意见制度化，规定陈述意见的内容和形式，将律师书面意见归入卷宗，随案移送法院，同时建立对律师意见反馈制度；要建立证据开示制度，特别是要明确证据开示的双向性原则，明确辩方负有向控方开示其自行调取的相关证据的义务，对其准备在庭审阶段出示的证据必须包括在开示的证据范围内，对于未经证据开示的证据原则上不能在法庭出示，不能搞证据突袭。控告申诉部门和举报中心、侦查监督部门、监所检察监督等部门也要高度重视，在职能工作在要切实尊重和保障律师执业权利，同时也要采取必要手段预防和禁止律师违法和滥用执业权利，避免其干扰检察工作的依法有序运行。主要应对策略是：一是在控告申诉部门设立律师接待室，统一归口办理律师涉检业务。控告申诉部门是检察机关的对外窗口，也是检察机关内设机构的线索分流、申诉赔偿等业务的龙头和龙尾，由其统一归口办理律师接待便于对外方便律师办理涉检业务，对内设机构可以发挥内部监督职能，可以保证律师在程序上对检察权进行监督制约，在实体上具体落实律师的各项执业权利。在基层检察院控告申诉部门和举报中心多是一个部门两块牌子，在控告申诉部门设立律师接待室，要指定专人负责律师接待。专人负责与自侦、公诉和侦监等业务部门联系，办理律师提出的申请阅卷和申请调取证据的请求，主持证据开示，受理和答复律师对检察机关违反法定程序提起的控告和申诉等项工作。二要强化侦查监督工作，及时听取律师意见，以不断提高侦查监督工作水平。审查逮捕工作要认真执行《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》的规定，既要重视实体审查，也要重视程序审查；既要重视对有罪、罪重证据的审查，也要重视对无罪、罪轻证据的审查，特别要注重通过讯问犯罪嫌疑人听取其辩解，及时听取律师意见，确保逮捕案件质量。监所检察部门要监督看守所加强对律师会见犯罪嫌疑人情况的管理。监所检察部门要监督看守所是否允许犯罪嫌疑人、被告人聘请和会见律师，保障在押人员聘请和会见律师的权利，监督看守所是否允许并保证律师不被监听地会见在押人员，保障律师的会见权。监督其做好安全防范工作，保护律师的人身安全；凡涉及秘密的案件，检察机关要事先告知看守所，让其把好律师会见关，当有律师要求会见时，让看守所告知律师：案件涉及国家秘密，犯罪嫌疑人聘请律师需经检察机关批准，如果律师不能提交侦查机关批准会见决定书，看守所不得安排律师会见。如果看守所违反规定安排会见的，监所检察部门应当提出纠正违法意见，监督予以纠正。监督看守所加强对律师会见室的现场管理，防止律师会见中的违法行为。
公诉人或广义讲是检察官与律师都是职业共同体，两者通过法学院校培养、司法考试和职业训练形成了共同的法治理念和法律思维，都是“法律人”，两者有很多共性，是可以在法律工作中找到共同语言的。如检察官并非单纯为胜诉而出庭公诉，检察官负有客观性义务。联合国<<关于检察官作用的准则>>确认了检察官客观性义务的基本内容，基本要义是检察官在执行职务过程中有义务保持客观公正的立场，要以客观事实为根据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，要不偏不倚。而辩护人进行辩护和被告人进行辩解，从表面看是为了被告人的个体利益，如果深入思考，就会发现这种辩护是通过保护被告人个体的利益，使法律得到正确实施，从而实现保护社会公众利益的目的。笔者认为，在刑事审判中控辩审三方地位是平等，共同责任是为了保障法律的正确实施，都是为了社会公共利益，三者只是在诉讼中所处位置和所起作用不同而已。同时也要看到检察官与辩护律师又是相互独立的，有很多不同：性质不同、职业不同、服装不同、收入方式不同、工作方式不同等等，最关键的是由于社会角色不同而造成的对案件事实的认定和法律适用方面仍然存在着差异。律师是社会的法律服务提供者，而检察官是国家的法律工作者；律师工作基于当事人的委托，检察官工作基于职务要求；律师的工作成效取决于他/她对当事人权益的维护程度，检察官的工作考核取决于他/她对法律与事实的忠实与遵守程度。正是基于这些区别，律师不仅是法律人，也是经济人，其工作是其谋生的手段，其工作成效是客户考核的标准。而本能使然，客户关注的当然是其权益完好与否，而非合法与否，其选择律师也是以律师的辩护效果为标准的。因此两者有同一的一面，更有对立的一面。当前在司法实践存在的检察官与律师关系的紧张，漠视律师的执业权利；检察官与律师关系的过度亲密，甚至私下有不良接触和利益交换都是对检察官与律师之间距离原则的背弃。距离产生公正，检察官与律师之间应保持适当的距离，距离太远或太近都是不适当的。检察官与律师之间既要彼此合作，又要相互监督，要在保障法律正确实施的立场上控辩双方可以实现良性互动。控方要依法保障辩护人特别是辩护律师的执业权利，而辩护人特别是辩护人要依法行使辩护权，用权利来制约权力，加强对检察权的外部监督和制约，从长远来看要注意发挥律师协会在监督司法行为方面的作用。检察官与律师保持独立，不应受到各种金钱或物质的引诱，检察官不得私自会见律师，向当事人指定或介绍律师，或在律师事务所担任顾问甚至兼职，造成角色混淆。检察官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物，不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用，不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等，这些都应成为检察官的基本职业道德。检察官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面，律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性，努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时，要独立于检察官，不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立，不得受其委托人意志的左右。在承办案件中，不得与检察官建立不正当联系。同时，控方也要监督辩方，保证其对法律和事实的必要尊重，减少其可能存在妨碍实体真实发现的消极作用。辩护活动有一定的界限限制，即辩护活动应在尊重事实和法律的基础上进行。完全脱离案件事实和有意曲解法律的辩护不仅缺乏道德方面的支持，同时也难以达到切实维护被指控人利益的效果。因此要防止辩护权若不当扩张从而构成追诉机关查明案件真相的一种障碍，从而影响对犯罪的有效追究。检察机关即要支持和保障律师依法执业，又要加强与有关部门横向联系，协助监督规范律师的执业行为。一是加强与律师协会的联系，对证据开示、辩诉交易等双方关心的焦点难点问题进行理论研究和实务探索。通过研讨会、座谈会、走访等形式加强与律师协会的沟通联系，互通情况信息，交流工作经验，推进控辩平等对抗制度建设，共同提高职业道德水平和辨法析理能力，努力在打击犯罪与保障人权之间寻求最佳结合点。二是加强与司法行政部门的联系，规范律师执业行为。检察机关要主动加强与各级司法行政部门的联系，及时通报情况，建议并督促他们加强对律师的管理，规范律师行为，防止和及时惩戒律师的违法违纪行为。三是加强与公安部门的联系，移送律师涉嫌犯罪线索。检察机关对在刑事诉讼中发现的律师涉嫌毁灭证据、伪造证据和妨碍作证的犯罪线索，要及时移送公安机关，并协助侦查，对构成犯罪的要依法追究其刑事责任，通过严惩律师犯罪使严重妨碍刑事诉讼的行为得到遏制。

作者：天津市滨海新区大港人民检察院 赵刚