[ 莫洪宪 ]——(2012-10-8) / 已阅5756次

　　修改后刑诉法第270条第1款规定:“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案……”这一规定贯彻了“教育、感化、挽救的方针”，但落实起来一些问题需要明晰。

一、“应当通知法定代理人到场”的理解

修改后刑诉法第270条第1款第1句的字面意思是，在讯问和审判未成年的犯罪嫌疑人、被告人时，相应的司法机关应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人(或其他成年亲属等，下同)到场。很明显，这里的“讯问”，不是修改后刑诉法第186条中的“公诉人、审判人员可以讯问被告人”，而是第116-121条规定的“讯问犯罪嫌疑人”。结合修改后刑诉法第33条第2款(第一次讯问应当告知有权委托辩护人)，该句应当理解为:对于未成年人刑事案件，司法机关应当提前通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场，以便在讯问和审判未成年人的时候，其法定代理人能够代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，监督司法机关的讯问和审判行为，并见证讯问和审判的过程。故原句中的“通知”解释为“提前通知”较为妥当。“法定代理人不能到场”的原因包括客观原因和主观原因，“法定代理人无正当理由拒不到场”也应包含在内。需要注意的是，未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人无正当理由拒不到场的，不适用拘传，因为法律没有明确规定，而且司法机关可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。“其他成年亲属”包括未成年人的已离婚且分居的父或母，这是应有之义。

二、“法定代理人是共犯”的理解

有观点依据所谓的目的性限缩或者体系解释方法，将“法定代理人是共犯的”解释为:已满十六周岁的未成年人与其法定代理人共同犯罪，以及已满十四周岁、不满十六周岁的人与其法定代理人共同犯刑法第17条第2款规定的罪行的。这一观点表面上符合通常观念与做法，实际上违背了侦查的原理，过早进行了实质判断，不当缩小了“可以不通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”的范围，无异于要求侦查机关在讯问开始前完成检察机关审查起诉的全部工作，无现实可行性，将对司法实践造成不容低估的危害，故而是不可取的。

在认定犯罪的问题上，我国传统上采四要件说，以致无/限制刑事责任能力人与完全刑事责任能力人、无身份者和有身份者等共同实施符合犯罪构成要件的行为如何定性、确责，长期困扰着司法实践。究其原因，在于四要件说和整体思维模式双重局限性，办案人员对刑法第25条关于共同犯罪的理解不一，对共犯的本质认识不一，对于无/限制刑事责任能力人与完全刑事责任能力人是否构成共同犯罪存在争议。从修改后刑诉法第270条的规定来看，我国立法已承认未成年人与其法定代理人可以构成共同犯罪;进一步说，我国立法已承认不满十六周岁的人与其法定代理人可以构成共同犯罪;也可以推导出，不满十六周岁的人和他人可以构成共同犯罪。

据此，修改后刑诉法第270条中“法定代理人是共犯的”可以理解为:未成年人与其法定代理人，基于意思联络实行了满足刑法分则规定的犯罪构成要件符合性的行为。如果不讯问未成年人，侦查机关可能无法知道是否存在意思联络，则不能确立是否成立共犯。为此，也有人将“法定代理人是共犯的”解释为未成年人与其法定代理人实施了满足构成要件符合性、具有违法性的危害行为。因为如此侦查机关才有理由认为未成年人与其法定代理人存在共犯嫌疑。这两种理解并不矛盾，前一种理解适用于审查起诉、审判阶段，后一种理解适用于侦查阶段。这样兼顾了侦查、审查起诉和审判不同阶段的客观需要，既不违反无罪推定原则，也不违反罪刑法定原则。

此外，如果法定代理人利用其未成年子女实行犯罪，则法定代理人系间接正犯，而其未成年子女不构成犯罪。在事实尚不清楚的情况下，侦查机关未必能确知未成年子女系被法定代理人利用实施犯罪，抑或实施共同犯罪。此种情形下，也不宜通知其法定代理人到场。在不考查刑事责任能力、罪过的前提下，侦查人员应先考虑构成要件符合性的判断和违法性阻却事由的判断，暂且认为未成年犯罪嫌疑人为“共犯”而后来认定不负刑事责任或者不构成犯罪，也不宜认为先前的侦查认识为错误。

(作者单位:武汉大学法学院　湖北省高级人民法院)