[ 曾明生 ]——(2012-9-25) / 已阅13219次

　　　4、重视并且提升法治刑法的教育性，必然要求强调以行为和行为人并重的、形式法治与实质法治统一的、动态刑法教育体系。如前所述，刑法类型的转向必然向以行为和行为人并重的刑法类型发展。为了实现法治并且追求更高境界的法治文明，提升其教育理性，必须顺应刑法类型发展的方向。另外，形式法治与实质法治相统一是法治文明的高级形态，具有更高的教育意义。其中，形式法治，是在法治建设中注重形式正义，主要强调合法性问题。而实质法治，则在法治建设中注重实质正义，主要强调合理性问题。两者统一和互动，是建设法治国家的必由之路。综观各国（如英国、美国、法国、德国）社会转型时期，都较好地兼顾了形式法治和实质法治，注重两者的有机统一。这一经验启示是：我国法治建设要以形式法治为基础，以实质法治为导向，坚持形式法治和实质法治的协调与统一。[35] 如此方可赢得更多人的长久支持，也立基于此，刑法才能拥有更为广泛的民众基础与信仰基础。

　　　（二）主张教育意义的法治刑法之可行性

　　　强调教育意义的法治刑法不仅有必要，而且是可行的。

1、法治刑法是西方发达国家现实存在的刑法形式，并且，西方法治刑法在一定程度上就是教育意义的法治刑法。德国、法国、日本、美国等现代刑法，其中强调教育刑、折衷刑，强调法治（当然要求国民信法、守法和护法），并且强调以行为与行为人统一的、形式法治与实质法治统一的刑法。当然，西方发达国家虽然有一定的法治传统，但是其中刑法的教育机能并没有达到令人满意的程度，它们仍然需要不断地发展壮大，这是一个无穷尽的探索与追求的过程。尤其是强调动态刑法教育的目的性，将会是一种使之走向更好的并且积极的推动力。

　　　2、法治刑法也是一些建设中的法治国家正在努力实现的目标之一。对于当前的中国而言，依法治国，建设法治国家已经成为众所周知的治国方略。而且这是总结历史经验教训之后的必然选择。从西方历史看，刑法由神治刑法到人治刑法（专制刑法），再到法治刑法。刑法的法治化是一个必然的方向。[36] 正如邓小平曾经指出，“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这个制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。[37] 当下，我国港澳台地区刑法体系已经有一定的法治化基础，我国大陆刑法体系也不断完善，正在向法治化推进。不过，刑法公正很重要。对于打击贪污贿赂犯罪中“认为被逮住的属于倒霉，没被逮住的是走运”的问题，[38] 需要通过努力扩大打击面，并且努力预防与控制此类问题在青年一代中蔓延的同时，坚持不懈地打击此类犯罪，以强化刑法的正义价值与法律尊严，也使法律效果与社会效果达到统一。此外，还要长期坚持对宣传“违法犯罪可耻”的道德建设。虽然这些措施其实是一项又一项长期的艰巨任务，落实起来有许多的困难，但想取得一定的成效也不是不可能的。

　　　3、从实现刑法积极的教育机能来说，强调建设以行为与行为人并重的、形式法治与实质法治统一的动态刑法的教育体系具有可行性。如前所述，以行为与行为人并重的刑法，是现代刑法类型转向中的优势选择与必然方向。同时，形式法治走向与实质法治相统一的西方经验，为我国实行形式与实质统一的法治树立了榜样。其实，当前我国提倡办案应当注重法律效果与社会效果的统一，就是这一目标的另一种表述。

三、教育意义的法治刑法学纲要

众所周知，刑法与刑法学是一对密不可分的范畴。既然主张教育意义的法治刑法，自然就会联想到教育意义的法治刑法学了。本文对教育意义的法治刑法学只做纲要性的讨论。

（一）教育意义的法治刑法学的对象与任务

　　　刑法学目前有最广义、广义、中义和狭义之分，不同意义的刑法学有不同的研究对象。最广义的刑法学，又称刑事法学、整体刑法学，是研究有关犯罪与刑事责任一切问题的学科。广义的刑法学，是研究刑法解释学、刑法哲学、刑法史学与比较刑法学的学科。中义的刑法学，研究对象包括刑法基本范畴、刑法规范与相关规定、刑法规范的哲学基础、刑法立法解释、刑法司法解释以及刑法适用的规律、经验与问题。[39] 狭义的刑法学，仅指刑法解释学，有学者称之为规范刑法学，是以一国的现行刑法为研究对象，主要采取注释方法揭示法条内容，并加以评注而形成的刑法规范知识体系。并认为，理论刑法学（含刑法法理学与刑法哲学），是采用思辨方法，对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理加以阐述而形成的刑法知识体系。[40] 然而，需要指出的是，对同一意义上刑法学的研究对象，学界可能有不同认识。譬如，对规范刑法学（应用刑法学）的研究对象而言，有学者认为，刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任与刑罚的科学。[41] 也有学者认为，刑法学是研究犯罪、刑罚及其罪刑关系的科学。[42] 事实上，这是与下文将提及的刑法理论体系结构相对应的。

　　　不过，法治刑法学是与非法治刑法学相对称的类型，它是法治社会中特有的刑法学类型。若从刑法学研究对象的范围大小来区分，同样有最广义、广义、中义和狭义之分。此处主张的教育意义的法治刑法学主要是指中义的，它是研究法治刑法的目的与规范，注重强调刑法教育性的法律学科。亦即，教育意义的法治刑法学的研究对象，应当是教育意义的动态的法治刑法，不仅研究法治刑法的目的与各类规范，而且强调研究动态刑法守法教育的实践。以往传统的刑法学，往往对刑法目的不予关注或者轻描淡写。其实，刑法目的是刑法的一部分。对刑法目的进行研究，可以更好地解释刑法现象和刑法问题。强调形式合理性的刑法，并非应当一味排拒刑法目的的研究。相反，深入研究涵括形式合理性的刑法目的在解释刑法现象上更具解释力，同时可以夯实与丰富刑法学内容，推进刑法基础理论的研究，还有利于加强对刑事立法、刑事司法以及刑事执行的指导等。此外，以往刑法学研究，对动态刑法的守法教育的实践关注不够，既缺乏系统性又缺乏研究深度。因此，这方面的研究在提升刑法的教育机能和增强法治信念上还比较乏力。

　刑法学的任务不同于刑法的任务，前者是刑法学理论研究的使命，后者是刑法目的的组成部分。刑法学的任务包括指导刑事立法、刑事司法和刑事执行（即发展刑法与完善刑法），以及繁荣法学教育和丰富法学研究。[43] 那么，教育意义的法治刑法学，作为一类特殊的刑法学，并不是要包揽所有刑事法学的使命，而是在担负前述刑法学的任务之外，还必须完成两大任务：一是推进刑法的法制教育化、人性化和（适度的）轻缓化，提升公民的法律信仰；二是推行刑事法治与完善刑事法治（而非包揽刑事法治）。这也给发展刑法与完善刑法指明了方向。故而，为了完成这两大任务，需要通过研究法治刑法的目的和各类规范以及研究动态刑法的教育实践，加强教育意义的法治刑法建设，不断强化法的忠诚型教育并提升其水平，可以结合中国传统的伦理文化，适度融入德治的因素，加强道德与法律之间的融合。由此注重刑法的教化机能，从强化教育理性的角度提升刑法的理性，促进刑法观念的现代化变革。

（二） 教育意义的法治刑法学的体系

体系是一个有机系统，那么，理论体系就是表达理论观点和思想内容的逻辑系统。刑法学的体系是一个部门法学的学科理论体系，它以刑法的目的与规范体系为基础。但是，长期以来，刑法目的没有被深入地研究，一度被学界打入冷宫。通常认为，刑法体系，是刑法条文和规范的体系，是由各种刑法规范和条文按照一定顺序和规律，有机联系地排列而成统一的整体。因此，刑法学体系也被认为只以刑法条文与规范的体系为摹本。实际上，排除目的研究的范式是片面的，其本身也难免融入了学者本人的目的追求。而且，这与其理论体系中也论述刑罚目的的做法不一致。这表明，刑法目的研究理所应当成为刑法学的理论体系的基础与源头。当然，刑法目的通常是以刑法条文与规范体系的形式来表现的，故而，刑法条文与规范体系必然成为刑法学体系的基本框架。

　 刑法典一般分为总则和分则两大部分，刑法条文与规范体系也通常有总则性条款和分则性条款。相应地，刑法学体系也通常有总论与各论（分论或罪刑各论)两大部分。就我国刑法学各论体系而言，刑法教科书目前一般采取和刑法分则体系相一致的论述顺序，对此学界少有异议。[44] 然而，在刑法学总论体系上，存在一些争论。主要有以下几种体系：（1）刑法基础论—犯罪论—刑罚论体系；（2）刑法基础论—犯罪论—刑事责任论—刑罚论体系；（3）刑法基础论—刑事责任论—犯罪论—刑罚论体系；（4）刑法基础论—犯罪论—刑事责任论（法律后果论）体系等。其中，因为第一种体系没有体现刑事责任的重要性，所以体系不完整；在第二种体系中，刑事责任只是犯罪与刑罚的一个中介，而主张第四种体系的学者认为，刑事责任既是犯罪和刑罚的中介，又有实质内容；而且，刑罚只是刑事责任的实现方式之一，其实现方式还有非刑罚处罚和单纯宣告有罪。[45] 应当说，这种观点比较合理。因此，从逻辑上看，第四种体系比第二种体系更为妥当。另外，第三种体系虽然合乎没有责任就没有犯罪与刑罚的理念，这是从司法角度认识的，有保障人权的意义；但问题是，从行为人和一般人角度发问的话，没有行为何谈责任呢？没有犯罪又何来刑事责任？由此看来，这种理论体系不利于普法教育。

　 因此，我认为，刑法学的总论体系（或一般理论体系）可以是“刑法基础论—犯罪论—刑事责任论”的体系。当然，无论采取上述何种理论体系，只要其中强调法治精神与守法教育，以及总体上强调行为与行为人的并重，就都可成为教育意义的法治刑法学的总论体系。首先，在刑法基础论中，研究刑法的根基性问题和根本性规定，即研究刑法的概念、地位、目的与规范、性质、机制（刑法结构、机能及其相互关系）、原则和效力等问题；其中对目的的研究，涉及目的与规范的关系、目的结构与法治目的，而且，刑法任务是目的体系的一部分；在刑法机制部分中，对刑法惩教机制与预防机制进行研讨。其次，在犯罪论中，研究犯罪概念、定罪、犯罪成立（含犯罪阻却事由）、故意犯罪形态、共同犯罪和罪数等问题。犯罪论也是以犯罪构成理论(犯罪成立理论）为中心建构的理论体系，对此，学说纷纭。对于我国大陆现行的犯罪成立理论,学界大致存在着：“维持论”、“改良论”和“重构论”。由于我国传统的犯罪构成理论有许多缺陷，因此维持现状的“维持论”已不合时宜。各种“改良论”与“重构论”争论激烈。当然，无论采取“改良论”还是“重构论”，都不影响对教育意义的法治刑法学的追求。如前所述，我个人倾向于“改良论”。另外，在刑事责任论中，需要研究刑事责任的概念、根据及其实现方式，其中主要研究刑罚机能、目的、体系种类及其适用与执行。此外，刑法学的各论体系（或特殊理论体系），可以维持目前与分则体系相一致顺序模式，有利于资料查阅与普法教育的进行；或许，也可以逐步探索新的论述模式。

　　　总之，教育意义的法治刑法学的体系应当是一个开放式[46] 的体系，需要朝着日臻完善的法治方向不断探索与继续发展。

四、小结

从刑法进化史的发展路线看，刑法类型的转向大致从一元刑法转向二元刑法，从侧重行为或侧重行为人的二元刑法转向行为与行为人并重的二元刑法。而且，未来刑法走向应当是教育意义的法治刑法。它是以（广义）正义的法秩序为目标、强调刑法的制定与实施要注重法治教育的目的性，强调国民信法、守法和护法，并且强调以行为与行为人并重的、形式法治与实质法治统一的、动态刑法教育体系。那么，研究这种刑法的刑法学，必然就是教育意义的法治刑法学。它是注重强调刑法的法制教育性的法律学科，强调研究动态刑法守法教育的实践。当然是超脱以往仅强调执行阶段教育改造（或矫治）意义上的刑法及其刑法学。
　　
注释：

[1]参见曾明生：《动态刑法的惩教机制研究——刑事守法教育学引论》，中国政法大学出版社2011年版，第6-22页。
[2]参见曾明生：《刑法目的论》，中国政法大学出版社2009年版，第43-44页。
[3]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第16-17页。
[4]刑法的惩教机制，是指在动态刑法中与刑事实体惩罚相关联的教育机制，它也是刑事实体惩罚的教育结构产生机能的方式及其运作过程中的相互关系。
[5]参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第24页。
[6]法律的忠诚型教育机能是指法律的运作所具有的教育公民认同法律、忠诚于法律的积极守法的功能和作用。它是相对于矫治型（改造型）教育机能和威慑型教育机能而言的。
[7]威慑型教育机能是指法律的运作所具有的通过威慑刑的威力使公民被迫守法的功能和作用。当然，这里的功能、作用和机能是中性词。威慑刑不是万能的。
[8]参见曾明生：《刑法目的论》，中国政法大学出版社2009年版，第97-158页。
[9]参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年版，第204页。

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