[ 叶金强 ]——(2012-9-24) / 已阅22514次

[6]参见房绍坤、武利中：“公平责任原则质疑”，《西北政法学院学报》1988年第1期。
[7]参见米健：“关于‘公平’责任原则的思考”，《中外法学》1997年第1期。
[8]参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第66页以下。
[9]参见石柱华：“试论公平责任原则”，《中南政法学院学报》1987年第3期。
[10]参见Josef Esser, Die Zweispurigkeit unsers Haftepflichtrechts，JZ 1953
[11]参见前注[7]，米健文。
[12]参见[德]Karl Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版股份有限公司（台湾）1996年版，第155页。
[13]参见Gerd Rinck, Gefährdungshaftung, Verlag Otto Schwartz & Co. Göttingen, 1959，S. 20
[14]在采行特别立法模式的国家，是否可以类推适用危险责任规则，也存在争议。德国法拒绝进行类推适用，而奥地利法则认可类推适用的方式。类推适用的认可，实际上已经非常接近于一般条款了。此外，比较法上，语词使用具有多样性，“危险责任也有着风险责任、严格责任、客观责任、非直接责任、无过失责任等不同的表达方式”[参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第402页]。本文中引用文献时所言的“危险责任”，均是指无过错责任。
[15]Vgl. Erwin Deutsch/ Hans-Jügen Ahrens, Deliksrecht, Carl Hezmanns Verlag KG.. Köln, 4. Aufl. 2002, S. 167.
[16]Vgl. Susanne Hehl，Das Verhältnis von Verschuldens-und Gefährdungshaftung, S. Roderer Verlag, Regensburg, 1999，S. 118.
[17]参见[奥]海尔穆特•库奇奥：“损害赔偿法的重新建构：欧洲经验与欧洲趋势”，朱岩译，《法学家》2009年第3期。
[18]同上注。
[19]参见叶金强：“风险领域理论与侵权法二元归责体系”，《法学研究》2009年第2期。
[20]参见梁慧星：“中国侵权责任法解说”，《北方法学》2011年第1期。
[21]参见王利明：“论高度危险责任一般条款的适用”，《中国法学》2010年第6期。
[22]大一般条款的存在不会使小一般条款失去存在意义，小一般条款的存在也不会与大一般条款相冲突。大一般条款之下，小一般条款可以使得在其辐射范围内案型的裁决，更加明晰。
[23]坚持侵权责任仅为过错责任者，会倾向于将无过错责任排除出侵权法领域，德国法中即有学者认为危险责任不再属于侵权法。（Vgl. J. von Staudingers，Kommentar zum BGB，Buch 2，§823～825，1999，S. 16.）我国立法传统上，无过错者对损失之分担多被表达为“承担民事责任”，《民法通则》、《侵权责任法》均是如此。故第24条用语的变化，没有任何实质性意义，改变不了其让没有过错的行为人消化一定损害的事实。
[24]参见前注[6]，房绍坤、武利中文。
[25]参见张保红：“公平责任新论”，《现代法学》2009年第4期。
[26]参见Ernst von Cammerer, Der Verschuldensprinzip in Rechtsvergleichender Sicht, RabelsZ 42（1978），S.22。
[27]参见Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, Stämpfli Verlag AG, 2. Auflag, Bern，2005，S. 61。
[28]若“行为人”无过错而“受害人”有过错，则“行为人”之行为是否是损害发生的原因，也会成为问题，从而过错责任、无过错责任所要求的因果关系要件可能会难于具备。就此而言，第24条中“受害人”无过错之规定的必要性存疑。
[29]参见[德]格哈特•瓦格纳：“当代侵权法比较研究”，高圣平、熊丙万译，《法学家》2010年第2期。
[30]Karl Larenz, Die Pnnzipe der Schadenszurechnung, JuS 1965，S.373.
[31]Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2，München：C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 13 Auflage, 1994, S.604 ff.
[32]Vgl. Christian v. Bar, Verkehrspflichten-Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktrecht, CarlHeymann Verlag KG, Köln, 1980，S. 125.
[33]值得注意的是，第69条的辐射范围会因“高度危险作业”的不同解释而发生变化。《侵权责任法》区分了“高度危险作业”和“高度危险物”，故严格解释第69条的结果会是，仅因高度危险作业导致的损害方才可能适用第69条，其他高度危险源致害时，不能适用第69条这个小一般条款。笔者认为，若没有第24条之规定，则不妨扩张解释第69条，让其覆盖全部高度危险责任领域；但在已有第24条这样的大一般条款的情况下，可更多地坚守文义，将第69条限定在高度危险作业责任范围之内。
[34] Vgl. Erwin Deutsch，Das Recht der Gefahrdungshaftung, Jura 1983，S. 617.
[35] Vgl. Susanne Hehl, Das Verhältnis von Verschuldens-und Gefährdungshaftung, S. Roderer Verlag, Regensburg, 1999，S. 92.
[36]由于第24条的法效果极具弹性，故这里的“阀值”或“门槛”会相应地较低。而在那些效果被设定在一定台阶之上的场合，责任构成的门槛也会相应地提高。



出处:《清华法学》2011年第5期

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